?PRIMERO.- Nos encontramos ante una acción de responsabilidad civil con fundamento en los arts. 1902 y 1903 del CC, interesándose por la parte apelante que se declare la misma respecto de los padres y hermano de un menor por causa de la muerte accidental del esposo de la demandante, y padre de los codemandantes, como consecuencia del ejercicio de la caza, alegándose la improcedencia de apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario, como fue apreciada por el Juez de la primera instancia, y pidiéndose que se entre en el fondo del asunto hasta declarar dicha responsabilidad.
SEGUNDO.- El litisconsorcio pasivo necesario ha sido apreciado en la primera instancia por entenderse que deberían ser traídos a pleito las otras dos personas que acompañaban al menor cuando éste cazaba y confundió a la víctima con un jabalí, procedimiento penal en curso por posible omisión del deber de socorro y no es posible apreciar una solidaridad ante estos y los hoy demandados. Como cuestión previa debemos de precisar que la responsabilidad que se trata de reclamar dimana de un ilícito penal aunque por aplicación del art. 8.2 del CP (RCL 19831325, 1588 y ApNDL 2364) no se puede exigir dicha responsabilidad dentro del ámbito del proceso penal por concurrir una causa de exención de la misma, lo que conlleva que la responsabilidad civil sólo se pueda exigir en primer lugar, a los que lo tengan bajo su patria potestad o tutela conforme al art. 20.1.º del citado Código, siempre mediare por su parte culpa o negligencia. Por tanto deberá constar no sólo que no concurre una causa de exención de la responsabilidad penal que conlleve la de la civil (por ejemplo la legítima defensa) sino que media aquella culpa, lo que reconduce el tema al ámbito civil y a la procedencia de aplicar el art. 1903 del CC que impone el deber de responder por hechos ajenos en cierto caso. Además en este caso los padres responden como consecuencia de una sentencia del Juzgado de menores que establece la causa del resultado lesivo (SSTS 10 junio y 8 febrero 1983 [RJ 19833517 y RJ 1983867]). En cuanto a los otros participantes en la cacería, cuya responsabilidad dimanaría del hecho de abandonar supuestamente a la víctima después del disparo efectuado por el menor, ciertamente su conducta se encuentra pendiente del enjuiciamiento ante los tribunales penales pero ello no es obstáculo para que pueda ejercitarse esta acción contra los padres y hermano del menor porque, por una parte, la responsabilidad que se demanda dimana de unos mismos hechos y tiene un mismo origen, un hecho constitutivo de un ilícito aunque se responda por los padres como consecuencia de la minoría de edad del menor, de modo que todos los que han contribuido con su conducta al resultado deben de responder caso de apreciarse culpa o negligencia siendo en este caso su responsabilidad solidaria al no poder determinarse en qué medida contribuyeron a la producción del resultado lesivo. Por otra parte, porque los actores se han reservado las acciones civiles en dicho proceso penal conforme autoriza el art. 112 de la LECrim por lo que será en vía civil en donde se tendrá que enjuiciar, en su caso, la responsabilidad civil de los autores de un supuesto ilícito penal origen del resultado lesivo, siendo entonces, por lo expuesto, también su responsabilidad solidaria. Ciertamente el hermano del menor no responde por una culpa derivada de la infracción del deber de vigilar pero en cuanto que su conducta pueda ser concausante a la producción del resultado por su negligencia y no se pueda determinar la cuota de participación la responsabilidad será solidaria. Como señala la STS 20 febrero 1989 (RJ 19891215) se admite por el Tribunal Supremo «la solidaridad impropia o necesaria de salvaguardar el interés social en los casos de responsabilidad extracontractual entre sujetos responsables del ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia causal única, cuando no es posible individualizar comportamientos ni responsabilidades, lo que permite dirigirse contra cualquiera de los obligados, sin necesidad de demandar a todos, de manera que no puede oponerse frente al acreedor la excepción de litisconsorcio pasivo necesario».
TERCERO.- Entrando a conocer del fondo del asunto comenzamos por las excepciones dilatorias alega por éste, en primer lugar, la excepción de incompetencia territorial al entenderse que el Juzgado competente sería el de la capital al mediar la intervención de un organismo del Estado que es defendido por el Abogado de mismo, señalándose a estos efectos el art. 7 del Estatuto del Cuerpo de Abogados del Estado (NDL 127). Sin embargo no podemos olvidar que tal polémica cuestión fue resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencias como la de 2 octubre 1986 (RJ 19865233), en donde se efectuaba una interpretación restrictiva de la normativa sobre el particular, debiendo aplicarse por la fecha de la interposición de la demanda dicho criterio, actualmente carente de sentido tras la Ley 10/1992, de 30 abril (RCL 19921027). En segundo lugar se alega la falta de reclamación previa en vía gubernativa, cuestión que ha quedado obviada por la parte al interponerse dicha reclamación. Además el art. 45.2 del Reglamento del Consorcio de Compensación de Seguros (RCL 19871431 y 1569), establece que dicha reclamación previa es potestativa para el caso de ejercitarse acciones civiles contra el Consorcio. También se alegó la litispendencia al entender que había que esperar a la terminación del proceso penal contra los otros participantes en la cacería. Sobre este particular debemos de precisar que la responsabilidad que aquí se enjuicia dimana de hechos que ya han sido enjuiciados por el Juzgado de Menores y la responsabilidad de los enjuiciados en el proceso penal en trámite en todo caso sería solidaria con la que aquí se enjuicia por lo que sólo para exigirla a los acusados en el proceso penal sería necesario esperar a su terminación. Se argumenta también por el Consorcio, como motivo de oposición, que existe una falta de legitimación pasiva al ser el seguro concertado por el hermano del menor y consecuentemente no puede cubrir la responsabilidad de la conducta del mismo que usa la escopeta del hermano, tomador del seguro, quien se la deja prestada por lo que habría una culpa por su parte, que no puede cubrir el seguro. Desde luego en este motivo de oposición late el problema de quien debe entenderse quién es el asegurado en el seguro de caza, si el cazador o la escopeta pues la normativa sobre el particular (art. 52 de la Ley de Caza de 4 abril 1970 [RCL 1970579 y NDL 4840], título 9.º de su Reglamento de 25 marzo 1971 [RCL 1971641, 940 y NDL 4841], y Orden de 20 julio 1971 [RCL 19711396, 1630 y NDL 4846]) establece el seguro obligatorio para asegurar las responsabilidades en que se pueda incurrir por la acción de cazar una persona y no un arma, a diferencia de lo que sucede en el seguro de vehículos de motor en que el seguro acompaña al vehículo, cuestión que fue alegada en su día por la aseguradora del hermano del cazador. Sin embargo como señala la SAP Córdoba de 17 enero 1993 la finalidad del seguro de caza no es tanto proteger el patrimonio del asegurado como el proteger directamente al perjudicado o a sus herederos y por ello sólo permite exonerar al asegurado de su deber de pagar en caso de culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor, no considerándose casos de fuerza mayor los fallos mecánicos del arma o de la munición a que se refiere el art. 9 de la Orden de 20 julio 1971 que establece el Reglamento del Seguro obligatorio de responsabilidad civil del cazador, vigente en la fecha de estos hechos. Además se otorga en el art. 13 de dicha Orden a la víctima y sus causahabientes una acción directa contra el asegurador del cazador causante del daño, que no puede oponer excepciones personales derivadas tercero sin perjuicio del derecho de repetición contra el causante del daño. En definitiva, no se puede oponer por el Consorcio, al asumir las obligaciones de una aseguradora, que la escopeta era usada por persona que no tenía seguro y que el asegurado le habría cedido, pues aplicando supletoriamente la legislación del seguro obligatorio del automóvil en los casos de daños personales causados por vehículo que es conducido por persona no autorizada se impone la obligación de reparar (art. 13.2.2 del Reglamento del Seguro Obligatorio aprobado por Real Decreto 2641/1986, de 30 diciembre (RCL 19863895 y RCL 1987188). En última instancia la cobertura del Consorcio se producirá en cuanto que al no estar asegurado el menor y no existir seguro que cubra los riesgos de la caza, la intervención de aquél es obligada conforme al art. 23.a) de la referida orden, con independencia de que el menor no pudiese suscribir una póliza de seguro.
CUARTO.- Entrando a conocer de los motivos de oposición de los padres del menor, téngase en cuenta que en cuanto a los padres la Jurisprudencia (SSTS 17 junio 1980 [RJ 19802409], 22 enero 1991 [RJ 1991304] y 7 enero 1992 [RJ 1992149]) ha venido exigiendo que los mismos acrediten que obraron con la diligencia debida para evitar la conducta negligente del menor, para lo cual han de acreditar que actuaron con la diligencia debida en su obligación de vigilar y custodiar al menor, lo que es consecuencia de una especie de responsabilidad cuasi objetiva con que se configura la prevista en el art. 1903 para los padres y tutores que, como señala la STS 15 febrero 1975 (RJ 1975566), tienen el deber de educar al menor o pupilo, deber que se extiende a la vigilancia preventiva del daño específico, luego producido. En este caso resulta acreditativo por la prueba practicada que el menor hizo uso de un arma que pertenecía al hermano y que era frecuente que dicha conducta se ejecutase para la práctica de la caza por dicho menor, lo que era conocido en el pueblo dada su habilidad para la captura de piezas, lo que era sabido tanto por el hermano como por los padres. Así se deduce de la prueba de confesión judicial del hermano codemandado, en donde afirma que era conocida por los vecinos la afición a la caza de José Luis, al absolver la 3.ª posición, siendo conocido por el padre que su hijo había salido otras veces a cazar aunque se lo había prohibido (contestación a la posición 6.ª), y aunque el hermano niega que le dejase la escopeta y el padre tolerase dicha afición cinegética lo cierto es que el menor declaró ante el Juez de Instrucción en su día que su hermano le había dejado la escopeta para que la llevase a su casa, siendo aportada la misma por el padre que la sacó de «debajo de una cama», ignorando la madre a donde iba su hijo cuando salía (contestación a posiciones 2.ª y 5.ª), datos todos estos que puestos en relación con el conjunto de las pruebas practicadas han llevado a este Tribunal a la conclusión de que no ha quedado acreditado por parte de los padres del menor su diligencia debida a fin de que el menor no practicase la caza, y por lo que se refiere al hermano una negligencia o descuido por no tener el arma fuera del alcance del mismo dada su afición a dicho deporte. Pero es que además en este caso media una sentencia del Juzgado de Menores que como tiene declarado la Jurisprudencia de la Sala 1.ª (SS. 23 diciembre 1991 [RJ 19919479], 10 junio y 8 febrero 1983) tiene valor vinculante para los tribunales de lo civil en cuanto a los de prevalencia de la jurisdicción penal sobre la civil, por lo que la responsabilidad de los padres se fundamentaría en el art. 1903 del CC, sobre la base del valor vinculante de dichas sentencias. Por todo lo expuesto procede estimar la demanda en cuanto se aprecia una culpa «in vigilando» en los padres del menor y una negligencia o descuido en el hermano que por ser determinante del resultado lesivo, deben originar una obligación de repararlo.
QUINTO.- Se reclaman por los demandantes la cantidad de doce millones de pesetas, cantidad que se estima adecuada en atención a las circunstancias personales de la víctima si bien el Consorcio de Compensación de Seguros responderá al haberse ejercitado la caza por persona que no estaba asegurada [art. 23.a) de la Orden de 20 julio 1971]. En cuanto a la cantidad que deberá ser abonada por el Consorcio de Compensación de Seguros, la normativa sobre los límites del seguro obligatorio de caza la constituye el art. 11.1 del Reglamento del Seguro Obligatorio de Caza vigente en aquella fecha (Orden de 20 abril 1971) que establece que las prestaciones pecuniarias máximas que satisfará el asegurador serán las fijadas actualmente o que en el futuro se fijen por la legislación que regula el seguro obligatorio de vehículos de motor. En consecuencia debemos de atenernos a las cantidades establecidas en posteriores disposiciones administrativas referentes al seguro obligatorio del automóvil sobre el particular para conocer el límite de cobertura del seguro obligatorio del cazador, por lo que atendiendo a la fecha del desgraciado accidente la cantidad máxima que cubre dicho seguro será de 8.000.000 de pesetas a tenor del Real Decreto 1546/1988, de 23 diciembre (RCL 19882569), cantidad de la que deberá responder el Consorcio al asumir las obligaciones legales que le vienen impuestas.
SEXTO.- En materia de costas, al estimarse íntegramente la demanda deberán ser abonadas por los demandados las de la primera instancia conforme al art. 523 de la LECiv y en cuanto a las de esta alzada al estimarse el recurso no debe hacerse especial pronunciamiento conforme al art. 710 de la LECiv.