?PRIMERO.- En virtud de lo establecido en los arts. 1902 y concordantes del Código Civil, la actora doña Gloria S. M., por los daños sufridos en la intervención quirúrgica de histerectomía, que se le realizó el día 30-1-1987, demanda a los médicos don Eligio V. O. y don Manuel L. M., al Servicio Andaluz de Salud y a la Junta de Andalucía, Consejería de Salud y Consumo, a quienes por el concepto de daños y perjuicios sufridos, a título de culpa, reclama solidariamente la cantidad de 15.000.000 de pesetas, pedimentos a los que sobre el fondo del pleito, los demandados se oponen, alegando don Manuel L. M. y don Eligio V. O. las excepciones de incompetencia de jurisdicción al amparo de lo establecido en el art. 40.1.º de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado en su Texto Refundido de 26-7-1957 (RCL 19571058, 1178 y NDL 25852), la de no haber agotado la vía previa administrativa, infringiendo los arts. 139 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 19581258, 1469, 1504, RCL 1959585 y NDL 24708), y la de prescripción regulada en el art. 1968.3 del Código Civil y el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, alegando la Consejería de la Presidencia de la Junta de Andalucía, además, la falta de legitimación pasiva, puesto que la Ley 8/1986, de 6 mayo (RCL 19861658 y LAN 19861406) creó el Servicio Andaluz de Salud como organismo autónomo, excepcionando este Servicio la incompetencia de jurisdicción al amparo de lo dispuesto en el ap. b) del art. 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 27-12-1956 (RCL 19561890 y NDL 18435) y el art. 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y la de no haberse agotado la vía previa administrativa.
SEGUNDO.- Se dicta sentencia en primer grado, estimatoria parcialmente de la demanda, por la que se rechazan todas las excepciones alegadas por los codemandados, la de incompetencia de jurisdicción porque la Administración no puede considerarse en posesión de supremacía, ya que presta sus servicios en los mismos términos que cualquiera otra empresa actuando como un empresario privado fuera de su actividad pública, manifestando en cuanto a la falta de reclamación previa en vía administrativa que nunca la misma puede esgrimirse como táctica dilatoria contraria al derecho de todos a una justicia rápida, y además fue subsanada, estimando sobre la prescripción invocada que habiéndose tenido que someter la actora a revisiones posteriores no cabe pensar que la fecha de la intervención fuera la que había que tener en cuenta para contar el principio del plazo prescriptivo, ya que incluso el Servicio Andaluz de Salud, que no alegó para nada dicha excepción, parte de la fecha de 27-9-1989, sosteniendo la sentencia en cuanto al fondo del asunto, que el uréter se seccionó, no por una necrosis, ni por ningún otro episodio parecido, sino por negligencia de los cirujanos, y de ahí, su responsabilidad culposa, y si bien no siempre son convenientes las pruebas de contrastes, por el riesgo que suponen, sin embargo, como en toda histerectomía con doble anexectomía, cabe siempre la posibilidad de lesionar el uréter, existen técnicas quirúrgicas concretas que reducen esta posibilidad, no habiéndose probado por los codemandados médicos que las emplearan, razones por las que han de ser condenados solidariamente a pagar la cantidad de 2.000.000 de pesetas, absolviendo de toda responsabilidad a la Junta de Andalucía, cuyas únicas funciones son las de inspección y tutela, imponiendo las costas originadas a los codemandados excepto las correspondientes a la Junta de Andalucía que serán satisfechas por la demandante.
TERCERO.- Contra la resolución recaída, se alza el Servicio Andaluz de Salud y los médicos codemandados, y reitera el primer apelante la excepción de prescripción alegada, siendo correcta la operación de histerectomía hecha a la demandante, aludiendo el segundo de los recurrentes a la incongruencia en que la sentencia incurre ya que sólo uno de los cirujanos, el que actuaba de jefe concretamente, pudo en último caso aunque el hecho lo niega, seccionar el uréter a la paciente, pero no el segundo de ellos que actuó como ayudante, solicitando la absolución de este último, insistiendo en cuanto a prescripción en lo dicho en las actuaciones y en lo manifestado por el codemandado Servicio Andaluz de Salud, alegando, en síntesis, sobre el fondo del asunto, que para estas intervenciones no se necesitan pruebas previas de pielografía ni cistografía, negando que el uréter se seccionara por el equipo médico, que en último caso es algo frecuente en dicha intervención, porque puede no estar bien alojado o estenosado, lo reimplantó, sin que el equipo que lo reimplantara, haya dicho nada sobre que fue seccionado en su día, siendo gratuita la afirmación de la sentencia de que la técnica empleada por los cirujanos no fue la debida.
CUARTO.- Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión litigiosa es preciso partir de los siguientes hechos fundamentales: 1.-La actora doña Gloria S. M. fue intervenida quirúrgicamente el día 30-1-1987, practicándosele una histerectomía total con doble anexectomía por los doctores, don Manuel L. M. y don Eligio V. O., en el Hospital Virgen del Rocío de esta capital, en cuya operación se le seccionó uno de los dos uréteres del riñón izquierdo, lo que motivó un empeoramiento de la actora. 2.-El 22-2-1987, se asiste en urgencias del Hospital Virgen del Rocío a la demandante afectada de una fiebre de 41 y ante el estado que presenta le es practicada el día 26 febrero del mismo año una exploración quirúrgica del uréter, comprobándose la existencia de una zona de periureteritis en su porción distal yustavesical que aconseja prescindir de esa porción del uréter, por lo que se secciona, enviándose una porción a anatomía patológica, procediendo a practicar la heterocistocostomía izquierda (reimplantación del uréter en la vejiga), según se acredita en el informe del doctor M. C. Obrante al folio 275 de los autos. 3.-La actora fue revisada en consulta en el Servicio de Urología del Hospital Virgen del Rocío, los días 27-6-1987, practicándosele cistografía el 13-5-1988, siendo la última revisión la efectuada el día 3-10-1990, porque se quejaba de cuadro de cistitis de repetición, estando incluso el día 27-2-1991, pendiente de los resultados de los estudios complementarios solicitados.
QUINTO.- Alegadas por los codemandados la excepción de prescripción, y de incongruencia de la sentencia respecto a los dos cirujanos intervinientes en la operación practicada a la actora, ha de tenerse en cuenta a los efectos procesales discutidos el tratamiento restrictivo que ha de darse al instituto de la prescripción, puesto que no fundada en unos principios de justicia intrínseca se configura como una limitación del ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, y su aplicación no rigorista «alcanza su más genuina expresión precisamente en el extremo relativo al término inicial a partir del cual ha de comenzar el cómputo del plazo correspondiente, de forma que la indeterminación de ese día inicial o las dudas que sobre el particular puedan surgir, no deben, en principio, resolverse en contra de la parte a cuyo favor juega el derecho reclamado» (Sentencias del Tribunal Supremo de 10-3-1985 [RJ 19892034]), y haciendo aplicación al caso enjuiciado de la precedente doctrina jurisprudencial no puede servir para computar el día «a quo» la fecha en que tuvo lugar la intervención puesto que como se ha acreditado en el fundamento jurídico anterior, la demandante el día 3-10-1990 fue sometida a revisión en la que se le hizo una radiografía simple del aparato urinario y una ecografía abdominal, porque se quejaba de cistitis de repetición (F-275), fecha, por tanto, indicativa de que la demandante aún no se encontraba bien, constando a los folios 112 a 119 recetario oportuno para corregir las deficiencias observadas en la actora y fecha la citada que puesta en relación con la de presentación de la demanda, hace rechazable la alegada excepción de prescripción.
SEXTO.- Resuelta la cuestión procesal y entrando a conocer el fondo de la controversia, ha de examinarse si los médicos codemandados por la intervención quirúrgica practicada a la demandante han tenido o no una actuación civilmente culposa y si en la misma se dan los tres requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para una correcta aplicación de los arts. 1902 y concordantes del Código Civil, y a criterio afirmativo se llega por esta Sala puesto que si bien con anterioridad a dicha intervención no ha quedado claramente demostrado la necesidad de practicar a la paciente la pielografía y cistografía oportuna ante el posible riesgo que ello supone, lo cierto es que como afirma el informe de la Real Academia de Medicina al practicar una histerectomía se debe tener siempre presente la posibilidad de una lesión uretral, sobre todo, en la porción más distal del uréter», no habiéndose probado por los recurrentes que en el caso enjuiciado se dieran los otros supuestos que el mismo informe indica en su punto núm. 2, afirmando contrariamente, que «entre las precauciones que debe tomar todo cirujano al practicar una histerectomía total es fundamental realizar una separación de la vejiga y de los uréteres antes de llevar a cabo la ligadura de las arterias uterinas», y en el caso debatido no consta, no sólo que esa separación se hiciera, sino que se seccionó uno de los dos uréteres del riñón izquierdo, y si bien en el referido informe se afirma «que a despacho de las máximas precauciones y del perfecto conocimiento de las relaciones anatómicas, el uréter puede ser ocasional e inesperadamente lesionado», y que su lesión «durante la realización de una histerectomía total no se puede considerar como relativamente normal, sino como relativamente frecuente, y que a despecho de las máximas precauciones y del perfecto conocimiento de las relaciones anatómicas, el uréter puede ser ocasional e inesperadamente lesionado», y que «hecho este accidente se produce más frecuente de lo que habitualmente se reconoce», no habría reproche culpabilístico contra los médicos codemandados si hubieran reconocido que el referido uréter se seccionó por razones aconsejables e inevitables quirúrgicamente, pero su negativa cerrada a que así lo hicieron, conlleva la presunción de que lo seccionaron por negligencia, por lo que los dos cirujanos, son responsables, civilmente hablando, de una actuación culposa y deben ser sancionados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil, sin que proceda estimar sus alegaciones de que sólo uno de ellos puede ser el causante del daño, puesto que ambos demandados formaban el equipo médico que quirúrgicamente intervino a la actora y que por tanto causó el daño, y no habiéndose probado cuál fuera el agente concreto que seccionó el uréter, conforme a criterio jurisprudencial reiterado, ha de estimarse la responsabilidad de los dos profesionales con carácter solidario.
SÉPTIMO.- En los hechos sometidos a enjuiciamiento por esta Sala, ha de repetirse, concurren de manera inequívoca los tres elementos de la doctrina jurisprudencial y científica exigen para que se dé la culpa extracontractual contemplada por los arts. 1902 y concordantes del Código Civil, ya que consta acreditado el resultado lesivo para la demandante con graves consecuencias físicas, morales y económicas, radicando la omisión negligente que determina la culpa civil en la sección del uréter del riñón izquierdo que por ello comenzó a vertir en la región retroperitoneal, produciendo flemón y fiebres altas, y si bien este Tribunal no desconoce la posibilidad de que factores de difícil control propicien la referida sección, aparentemente inexcusable, aunque no infrecuente en esta clase de intervenciones quirúrgicas, sin embargo, y así claramente hay que decirlo, la técnica médica, altamente evolucionada puede prevenir y evitar tal eventualidad siempre que se apliquen los medios adecuados, concretamente las técnicas de Aldrige y Richardson que en toda histerectomía con doble anexectomía minimizan los riesgos, según informa la Real Academia de Medicina y como los cirujanos demandados no han demostrado que fueran las empleadas, este Tribunal estima la existencia en los mismos de una culpa por negligencia generadora de responsabilidad civil, que determina su condena en los términos establecidos correctamente, extendiéndose la misma al Servicio Andaluz de Salud.
OCTAVO.- Por cuanto queda dicho, y dando por reproducido los razonamientos jurídicos en cuanto que desestiman las demás excepciones y argumentos de derogación invocados por los demandados sobre los que los apelantes no han insistido en esta alzada, procede confirmar la sentencia dictada con expresa imposición a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, de acuerdo con lo establecido en el art. 710 de la Ley de Ritos.