PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia recurrida, a excepción del 9.º y el del auto aclaratorio en cuanto se opongan a los de la presente resolución.
SEGUNDO.- Se insiste por el recurrente don Ramón R. T., adhiriéndose en este extremo el otro apelante-demandado, «Entidad Aseguradora La Paternal Sica», como primer motivo de su disconformidad con el fallo, en que la acción ejercitada estaba prescrita, conforme a lo dispuesto en el art. 1968 del Código Civil, dado que si el hecho acaeció el 16-5-1989, se siguieron diligencias previas en vía penal, que culminaron por Auto de fecha 14-9-1989, por el que se acordaba la inhibición al Tribunal Tutelar de Menores, auto que fue notificado el 20 del mismo mes y año, remitiéndose las diligencias el 30-10-1989 al referido Tribunal, desde esta fecha cesó la suspensión que el proceso penal pendiente imponía a los 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que dado la fecha de la demanda presentada el 26-7-1991, había transcurrido con exceso el plazo de un año establecido en aquel art. 1968.
Dicha cuestión ha sido resuelta con acierto por el Juzgador de instancia en sentido negativo a su apreciación.
Efectivamente debe resaltarse la nueva doctrina del TS, que abandona la rigidez de una interpretación estrictamente dogmática que en la prescripción venía siguiéndose hasta aproximadamente el último decenio, se inspira en criterios hermenéuticos de carácter lógico-sociológico, siempre más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real, criterios que el art. 3.1 del Código Civil, más que pregonar, impone, ha señalado, como idea básica para la exégesis de los arts. 1969 y 1973 del Código Civil, el que siendo la prescripción una institución no fundada en principios de estricta justicia sino en el abandono o dejadez en el ejercicio del propio derecho y en el de seguridad jurídica, su aplicación por los Tribunales no debe ser rigurosa, sino cautelosa y restrictiva (SSTS 8-10-1982 [análoga a RJ 19836926], 2-2-1984 [RJ 1984570], 19-9-1986 [RJ 19864777] y 3-2-1987 [RJ 1987675], entre otras muchas).
Esta construcción finalista de la prescripción tiene su razón de ser tanto en la idea de sanción a las conductas de abandono en el ejercicio del propio derecho, como en consideraciones de necesidad y utilidad social. Consecuentemente con todo ello es que -cual tiene declarado con reiteración el TS en su última fase interpretativa de la prescripción- cuando la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos no aparezca debidamente acreditada y sí, por el contrario, lo está el afán o deseo de su mantenimiento o conservación, la estimación de la prescripción extintiva se hace imposible, a menos de subvertir sus esencias.
TERCERO.- Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, la pretensión del citado recurrente de que el día en que debe empezar a contarse el plazo prescriptivo ha de ser el de la remisión de las diligencias penales al Tribunal Tutelar de Menores, no puede ser aceptada.
El art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho, suspendiéndose, si lo hubiere, en el estado en que se hallare hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal. Los Tribunales Tutelares -actuales Juzgados de Menores- no obstante su especialidad, son una jurisdicción penal, a la que la LOPJ (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) confiere «las funciones que establezcan las Leyes para con los menores que hubiesen incurrido en conductas tipificadas por la Ley como delito o falta, art. 97, originando las actuaciones que ante los órganos de dicha Jurisdicción se sigan, la prejudicialidad a que se refiere el citado art. 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no establece distinciones ni comprende excepción alguna (SS. 29-12-1962 [RJ 19625141], 8-5-1965 [RJ 19652520], 8-4-1980 [RJ 19801371], 10-11-1982 [RJ 19826535], 29-12-1982, 8-2-1983 [RJ 1983867], 10-6-1983 [RJ 19833455] y 13-9-1985 [RJ 19854259]) de forma que los hechos que estimen acreditados en la forma que determina el art. 14 del texto refundido de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores, Decreto 11-6-1948 (RCL 1948932 y NDL 25211), tendrán la fuerza vinculante para los Tribunales Civiles que viene declarando el TS respecto de la Jurisdicción Penal Ordinaria».
Siendo particularmente explícita la S. 10-7-1985 (RJ 19853968) al señalar que el plazo de la prescripción de la acción por responsabilidad del padre por los actos del hijo menor empieza a transcurrir a partir de la fecha de la notificación del acuerdo del Tribunal Tutelar de Menores, máxime cuando es en este acuerdo donde se concede al perjudicado la reserva de acciones civiles (ver acuerdo, folio 190).
CUARTO.- En consecuencia será de aplicación la doctrina jurisprudencial (entre otras SS. 14-7-1982 [RJ 19824237], 25-3-1983 y 14-5-1990 [RJ 19903727]) que establece como «dies a quo» para el inicio del cómputo anual, el de la última notificación personal a uno de los interesados, y ello aunque no fuere legalmente exigible dicha notificación, y ello es así porque cuando la resolución judicial firme abre el camino para el ejercicio de las acciones reparatorias de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil -en el caso que nos ocupa la reserva de acciones civiles se acuerda por el Tribunal Tutelar- es lógico y equitativo sentar que esa posibilidad de ejercicio surge cuando formalmente se le notifica al interesado -cuando lo supo el agraviado, dice el art. 1968 del Código Civil y en tanto no ocurra ello no se le puede cargar a la cuenta de la inactividad de aquel fundamento subjetivo de la prescripción- el desconocimiento de una circunstancia determinante de su derecho, inactividad que sólo puede operar negativamente a partir de la notificación, que es cuando pudo saber el agraviado (art. 1968.2) que podía ejercitar su derecho y el alcance del mismo (art. 1969).
Por lo razonado constando que el acuerdo del Tribunal Tutelar de Menores, por el que, entre otros pronunciamientos, se reservaban las acciones al perjudicado, fue notificado, folio 194, a don Leonardo T. el 27-7-1990, interpuesta la demanda el 26-7-1991 -ver diligencia de presentación de la misma- la acción no estaba prescrita, al ser esta última fecha la que debe tenerse en cuenta para la interrupción del plazo prescriptivo.
QUINTO.- El segundo motivo impugnatorio del recurso interpuesto por don Ramón R. se refiere a la inaplicabilidad al supuesto enjuiciado del art. 1903 del Código Civil.
Dicho artículo en su actual redacción tras la Ley 13-5-1981 (RCL 19811151 y ApNDL 2354), exige para que los padres sean responsables de los daños causados por los hijos, que éstos «se encuentren bajo su guarda», a diferencia de la redacción anterior que se refería a «los hijos menores de edad que vivan en su compañía». La vigente expresión gramatical es más amplia en cuanto al referirse a la guarda, se incluye sin duda no sólo vivir en su compañía, sino también los supuestos de convivencia en sentido estricto, patria potestad compartida en caso de separación de los padres, etc. No obstante se sigue manteniendo su párrafo último que determina que dicha responsabilidad cesará cuando las personas en él mencionadas prueban que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño.
El recurso no puede prosperar. El apelante no ha acreditado, en modo alguno, como era su incumbencia, que cumplió con toda la diligencia exigida para prevenir el daño. Diligencia que no es otra que la derivada del conjunto de deberes y derechos integrantes de la patria potestad, entre los que se halla el deber de «educar», deber que extiende a la vigilancia preventiva del daño específico (STS 15-2-1975) (RJ 1975566).
Esta responsabilidad si bien en nuestro Código Civil se declara en el art. 1903 siguiendo a un artículo que se basa en la responsabilidad por culpa o negligencia, no obstante no menciona tal dato de culpabilidad, por lo que la jurisprudencia ha venido sosteniendo que es una responsabilidad por riesgo o cuasi objetiva, cuyas raíces las encontramos en el Derecho Romano, que desde la época de la Ley de las XII Tablas, disponía el derecho civil la posibilidad de ejercitar directamente la acción contra el padre o amo si el delito había sido cometido por orden suya, y cuando el hijo de familia o esclavo había obrado espontáneamente, la parte lesionada podía también perseguir al padre. Pero en este caso, no estaba obligado personalmente «ex delicto», debía solamente entregar al culpable y podía dispensarse de ello pagando a la víctima la pena correspondiente del delito, era la denominada «acción noxal», el hijo conservaba la libertad y el derecho de ciudadanía, sólo pasaba bajo el «mancipium» del perjudicado-demandante cuando había llegado, mediante su trabajo, a indemnizarle del daño causado por el delito, podía exigir su liberación.
La jurisprudencia actual (SS. 17-6-1980 [RJ 19802409], 10-11-1982 [RJ 19826535], 10-3-1983 [RJ 19831469], 17-6-1987 y 22-1-1991 [RJ 1991304]) ha declarado que la responsabilidad civil de los padres dimanante de los actos ilícitos realizados por los hijos constituidos bajo su potestad, se justifica, por lo general, en la transgresión del deber de vigilancia que a los primeros incumbe, y que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa en quien desempeña la patria potestad, con inserción de un matiz objetivo en dicha responsabilidad, que prácticamente pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que a los subjetivos de culpabilidad, siendo evidente que no viene permitido oponer la falta de una verdadera imputabilidad en el autor material del hecho, pues la responsabilidad dimana de culpa propia de los padres por omisión de aquel deber de vigilancia, sin relación con el grado de discernimiento del constituido en potestad. Así la S. 10-3-1983 es clara al precisar que «la responsabilidad civil de los padres… se justifica por la omisión de la obligada diligencia «in custodiando» o «in vigilando» que el legislador contempla estableciendo una presunción de culpa concurrente en quien desempeña la patria potestad, con inversión consiguiente de la carga probatoria, de manera que la demostración del empleo de las prevenciones adecuadas para impedir el evento dañoso, ha sido entendido en tonos de una marcada severidad, exigiendo una rigurosa prueba de la diligencia empleada, atemperándose a las circunstancias de lugar y tiempo concurrentes». Responsabilidad por riesgo con matiz objetivista que ya fue puesto de relieve en anteriores Sentencias, como las de 14-3-1978 (RJ 1978815) y 24-3-1979 (RJ 1979919) sin que pueda exonerar de responsabilidad -so pena, como dice la S. 29-12-1962 (RJ 19625141), de llegar a la total irresponsabilidad por los hechos de los menores con quebranto del criterio de equidad- el dato, con frecuencia alegado, de no hallarse el padre presente cuando se cometió el hecho ilícito o que aquél tenga que trabajar o no pueda, por razón de sus circunstancias familiares o sociales, estar siempre junto a sus hijos menores de edad.
En el caso enjuiciado, la propia admisión del recurrente de que llevó a los menores a la finca «La Zahurdilla», finca de caza menor, dejándolos allí solos -sin que los motivos sean relevantes- entregándoles unas llaves, entre las que se encontraba la que hacía factible llegar hasta la escopeta y la munición, es suficiente para dejar sentado que no cumplió con la diligencia ni prevenciones que requerían las circunstancias concurrentes.
SEXTO.- Como tercer motivo impugnatorio del citado recurrente, señor R., se impugna el quantum indemnizatorio concedido en sentencia: 10.000.000 de ptas. por las diversas secuelas, y 3.000.000 de ptas. por días de incapacidad y daño moral, entendiendo que debieron aplicarse las normas de valoración para daños personales que, para accidentes de tráfico, se establecieron mediante Orden de fecha 5-3-1991 (RCL 1991643), como el propio actor en su escrito de conclusiones vino a solicitar, lo que, a su juicio supondría una cantidad inferior a determinar por la Sala.
Como este punto, cantidad fijada como indemnización, ha sido también cuestionado por la parte actora en su recurso, por considerar que las graves secuelas que el menor padece y la posibilidad de un acentuamiento de las mismas, debieron merecer una cifra mayor, es conveniente un análisis conjunto de la cuestión suscitada en orden a determinar si la indemnización establecida debe o no ser objeto de modificación.
Hemos de señalar que en los supuestos de lesiones corporales la cifra indemnizatoria se obtiene, de ordinario, conjugando diversos factores y conceptos que generalmente son: duración de las lesiones, gastos médico-hospitalarios, pérdidas de haberes consecutivos a la imposibilidad en que se ha encontrado el lesionado para trabajar o dedicarse a sus ocupaciones habituales, «pecunia doloris», que es tanto como decir padecimiento o sufrimiento, contrariedades sufridas durante el período curativo, repercusión psíquica de esas lesiones, secuelas resultantes, etc., de forma que ante estos valores tan válido es fijar en la sentencia, detalladamente, tantos sumandos como sean los conceptos a tomar en consideración adicionándolos después en su importe total como limitarse a señalar una sola cantidad a tanto alzado, dentro de la cual se alberguen, de un modo un tanto incógnito, los distintos factores concurrentes, pero reservándose «in mente» el Tribunal, tanto de índole y relevancia de dichos factores, como la misma parcial que destina a la reparación o indemnización de cada uno de ellos.
En el caso presente el Juzgador concede dos cantidades: 10.000.000 por las secuelas y 3.000.000 por días que invirtió en su curación y daño moral, suma total 13.000.000 que debe entenderse suficiente a la vista de las circunstancias concurrentes: menor nacido el 18-2-1979, tiempo de curación 16-5-1989 a 29-3-1990 y secuelas resultantes descritas en el informe del señor Médico Forense, folios 406 y 407. La pretensión del demandado no debe ser aceptada, la Orden de 5-3-1991 establece un sistema para la valoración de daños personales que, en modo alguno, supone norma de obligada observación, proporcionando criterios meramente orientadores en aras a facilitar, dentro del ámbito y cobertura del Seguro Obligatorio, acuerdos transaccionales entre las partes implicadas. En el caso enjuiciado la gravedad de las lesiones, la importancia de las secuelas, y la posibilidad de su acentuamiento, aconsejan mantener esa cifra indemnizatoria, que tampoco debe ser objeto de ampliación dado que las posibilidades de artrosis de la columna lumbar y de incapacitación deben entenderse como remotas.
SÉPTIMO.- En relación al recurso interpuesto por la demandada Entidad de Seguros «Paternal Sica», se insiste en su falta de legitimación pasiva como excepción perentoria afectante al fondo del asunto, al no estar asegurada la acción realizada por el menor y que dio lugar a los daños reclamados por el actor, cuya legitimación activa no ha sido disentida en esta alzada, por lo que el pronunciamiento recaído en la sentencia de instancia admitiendo dicha legitimación ha devenido firme.
Se ha de señalar a la vista del planteamiento que de aquella excepción efectúa la parte demandada, que la jurisprudencia tiene actualmente declarado que la falta de legitimación de las partes puede ser contemplada desde dos puntos de vista diferentes, frecuentemente confundidos en la práctica, que dan lugar a los conceptos doctrinales de «legitimatio ad causam» y de «legitimatio ad procesum». La primera, que no debe entenderse regulada en el art. 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aparece en función de la pretensión formulada y encuentra su fundamento en la falta de acción, proyectándose así en el fondo del asunto, al aludir a la falta de título, razón o derecho de pedir, la segunda, contemplada en el mentado art. 533, denominada falta de personalidad, se refiere a la capacidad que es necesaria poseer para ser sujeto de una relación procesal y poderla realizar con validez impidiendo su falta al entrar a conocer del fondo del objeto. Como ha dicho la STS 5-5-1976 (RJ 19761990), las excepciones de falta de acción y de personalidad tienen como característica diferencia la de que, mientras con la alegación de la 1.ª de ellas se niega el derecho que, mediante la acción que de él hace, se ejercita en el proceso, la 2.ª tiende sólo a impedir que las acciones que al mismo corresponden sean discutidas y, en todo caso, resueltas, sin la previa justificación de que el litigante se halla asistido de la capacidad procesal o representativa necesaria para actuar como sujeto de la relación jurídico-procesal con el carácter que lo hace. Más contundente es la S. 28-1-1980 (RJ 1980171) cuando insiste en que la falta de personalidad al consistir en carecer de las cualidades para comparecer en juicio, o en no acreditar el carácter o representación con el que reclama, no puede confundirse con la falta de título o derecho de pedir aunque proceda de relación con un tercero, por ser materia de fondo, y finalmente la de 3-6-1988 (RJ 19884735) que resalta que con la legitimación «ad procesum» se quiere hacer referencia a aquellas cualidades que condicionan la válida comparecencia de las partes en el proceso, en tanto que con la legitimación «ad causam» se está considerando la atribución del derecho a un determinado titular, siendo de señalar que lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación no es la relación jurídica en cuanto existente, sino en cuanto deducida en juicio, lo que significa que basta la mera afirmación de una relación jurídica como propia del demandado para fundar necesaria y suficientemente su legitimación para obrar.
OCTAVO.- En consecuencia las alegaciones de la Entidad recurrente supondrían una falta de legitimación «ad causam», en cuanto su fundamento se basa en que el hecho que dio lugar a los daños que se reclaman cae fuera de la cobertura de los seguros obligatorios y voluntario concertados por el padre del menor dado que éste, causante de los mismos, no se encontraba practicando la caza, ni manejando armas durante el ejercicio de la caza.
Dos serían las cuestiones a dilucidar: una, si el accidente se produjo como consecuencia de una acción de caza, otra, si el seguro obligatorio y voluntario concertado debe cubrir la responsabilidad de tal menor al ser el tomador asegurado su padre.
Hemos de señalar con carácter previo que el seguro establecido con carácter obligatorio en el art. 52 de la Ley de Caza de 4-4-1970 [RCL 1970579y el título IX de su Reglamento de 25-3-1971 (RCL 1971641, 940 y NDL 4841), y regulado por la Orden de 20-7-1971 (RCL 19711396, 1630 y NDL 4846) cubre la obligación de todo cazador con armas de reparar los daños causados con éstas a las personas con ocasión de la acción de cazar, definida en el art. 2 de la Ley de Caza, siendo sus prestaciones máximas (art. 11.1 de la Orden) las fijadas por la legislación que regule el seguro obligatorio de vehículos de motor que, dada la fecha del accidente serían las del Baremo que acompaña a la Resolución de la Dirección General de Seguros 1-6-1989 (RCL 19891315), con el límite cuantitativo dispuesto por el Real Decreto 1546/1988 de 23 diciembre (RCL 19882569).
Igualmente el art. 9.3 del citado Reglamento del Seguro Obligatorio del Cazador, faculta el concierto de un seguro voluntario sobre el exceso de las indemnizaciones que superen estos límites, incluyendo los daños causados por las personas de los que responda el cazador.
NOVENO.- En relación a la primera cuestión suscitada, el art. 2 de la Ley de Caza ofrece como definición de la acción de cazar la ejercida por el hombre mediante el uso de artes, armas o medios apropiados para buscar, atraer, perseguir o acosar a los animales definidos en la Ley como piezas de caza, para darles muerte, apropiarse de ellos o facilitar su captura por tercero». No obstante, a los fines de la cobertura del seguro obligatorio es necesario dar una interpretación extensiva a tal definición, si tenemos en cuenta, de una parte, que la propia Real Academia entiende por cazar el hecho de buscar o seguir las aves, piezas y otros animales para lograrlos o matarlos, de lo que se deduce que para la plena realización del hecho de cazar no se requiere que los animales sean muertos o aprehendidos, sino que basta una conducta dirigida a tal fin, y de otra, que el propio art. 2.2 del Reglamento del Seguro Obligatorio de responsabilidad civil del cazador, incluye en la garantía, a efectos del seguro, los daños personales que se produzcan con motivo del manejo, tanto voluntario como involuntario, de las armas durante el ejercicio de la caza.
El Juzgador «a quo» analizando las diversas manifestaciones obrantes en las diligencias penales de los menores intervinientes en los hechos y la confesión judicial del demandado señor R., establece en los fundamentos jurídicos tercero y quinto, como premisas fácticas acreditadas que en la finca «La Zahurdilla» se practica habitualmente caza menor y que el menor cogió la escopeta «con la idea de cazar unos pajarillos que se encontraban en el cable de la luz».
Esta valoración probatoria debe mantenerse en esta alzada dadas las plenas facultades de los Tribunales Civiles para apreciar en conjunto todas las pruebas obrantes en autos, incluso lo actuado en otras jurisdicciones, en este caso la penal, traído por medio de los oportunos testimonios al juicio civil, para ser conjugado con las demás pruebas que, de manera privativa se aportan a este proceso (SSTS 9-2-1960 [RJ 1960470] y 2-7-1965 [RJ 19653959]), por ello, la conclusión a sentar es que dicha conducta estaría comprendida en la interpretación extensiva que se ha indicado de la acción de cazar.
DÉCIMO.- El segundo problema planteado: si dicha conducta del menor estaría o no amparada por los Seguros Obligatorio y Voluntario concertados por su padre como tomador de los mismos en relación con la escopeta utilizada en los hechos, ha de ser resuelto en sentido positivo.
La propia finalidad del seguro obligatorio que no se celebra en beneficio del asegurado para liberar su patrimonio de las consecuencias económicas de su concreta responsabilidad, sino que radica en proteger directamente al perjudicado o sus herederos, conlleva que el art. 9 del Reglamento del Seguro del Cazador, establezca como únicas causas de exclusión la culpa única y exclusiva de la víctima o la fuerza mayor -no comprendiéndose a estos efectos, de conformidad con lo dispuesto en el núm. 6 a) del art. 35 del Reglamento de la Ley de Caza, los defectos, roturas o fallos de las armas de caza y los mecanismos o municiones- y que el art. 13 conceda a la víctima o sus derechohabientes acción directa contra el asegurador del cazador causante del daño, sin que éste, art. 18, pueda oponer las excepciones derivadas del contrato de seguro que le asistan contra el asegurador, el tomador del seguro o contra un tercero, de ahí el derecho de repetición del asegurador que establece el art. 19, que en su ap. 2.º lo extiende al «caso de pago indebido o si el hecho determinante del daño … no está comprendido en el ámbito del seguro…» sin olvidar por último, que la legislación del seguro obligatorio de vehículos de motor, que debe aplicarse supletoriamente, recogida en el Real Decreto Legislativo 1301/1986 de 26 junio (RCL 19862112) y Real Decreto 2641/1986 de 30 diciembre (RCL 19863895 y RCL 1987188), en sus arts. 3.5 y 12.3 d), respectivamente, sólo excluye la cobertura del seguro obligatorio cuando el vehículo sea conducido por persona no autorizada, en los casos de daños materiales (no personales) pero sin que el asegurador pueda oponer al perjudicado tal exclusión.
En definitiva, la circunstancia de que la escopeta fuese utilizada por el menor, sin el consentimiento de su padre, no debe excluir la cobertura del seguro obligatorio, sin perjuicio del ya indicado derecho de repetición a favor de la entidad aseguradora.
Finalmente la aplicación del seguro voluntario, dado el certificado de seguro obrante al folio 25, cuyo condicionado transcribe en parte el propio art. 9.3 del Reglamento del seguro de responsabilidad civil del cazador, no ofrece dudas, al darse el presupuesto necesario para su cobertura, cual es la realización de un hecho culposo reprochable a una persona por quien debe responder el asegurado, responsabilidad que de acuerdo con la jurisprudencia citada por el actor, SS. 24-6-1982 (RJ 19823440), 17-9-1987 (RJ 19876064), 24-3-1988 (RJ 19882427) y 27-10-1989 (RJ 19896968) se desplaza a la aseguradora no en virtud del art. 1903, sino por la propia existencia del contrato de seguro voluntario.
Por último, las alegaciones de la Entidad Aseguradora de que su responsabilidad cuantitativa debería en todo caso limitarse a la cifra de 5.000.000 de ptas. debe rechazarse. El límite del seguro obligatorio vigente el día de los hechos era de 8.000.000 de ptas. por víctima, Real Decreto 1546/1988 de 23 diciembre. El seguro voluntario concertado es complementario por las indemnizaciones que superen tal suma, en este caso al ser 13.000.000 de ptas. el total concedido, el exceso del seguro obligatorio, 5.000.000 de ptas. coincide precisamente con la cantidad cubierta por el voluntario, en consecuencia los seguros concertados cubren la totalidad de las indemnizaciones fijadas en la sentencia.
En base a lo expuesto manteniéndose la aplicación del seguro obligatorio concertado con la Entidad «Paternal Sica», esta Sala no puede sino asumir la argumentación del Juzgador contenida en su fundamento jurídico 4.º relativa a la exoneración y falta de legitimación del Consorcio de Compensación, cuya absolución debe, por ello, mantenerse en esta alzada.
UNDÉCIMO.- Finalmente hemos de analizar la cuestión relativa el pronunciamiento que sobre las costas causadas en la primera instancia se contiene en la sentencia y auto aclaratorio recurridos. Análisis que deviene obligatorio dada la naturaleza de orden público que afecta a esta materia que obliga a revisar el pronunciamiento de la alzada cuando quepa entendido no ajustado a derecho (STS 26-6-1989 [RJ 19894786], fundamento jurídico 7.º), máxime cuando en esta segunda instancia, tanto el demandado señor R., como el actor han impugnado la imposición de costas efectuada por el Juzgador «a quo».
Se señala en primer término, por la parte actora, la improcedencia del auto aclaratorio en cuanto modifica la sentencia dictada, imponiendo al demandante las costas causadas a instancia del Consorcio de Compensación y las referentes a la absolución correspondiente al mismo causadas a instancia del actor. Se hace necesario realizar una serie de precisiones. Ciertamente el Tribunal Constitucional, SS. 119/1988 (RTC 1988119) y 16/1991 (RTC 199116), mantiene que la modificación de lo resuelto por sentencia firme por medio de un auto de aclaración para remediar un error judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la hipotética posibilidad de alterar los términos de las resoluciones ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica, pues supondría acabar con la moción misma de firmeza. Pero este no es el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia no era firme cuando por el señor Abogado del Estado Sustituto, se solicitó la aclaración en base a lo dispuesto en el art. 267 de la LOPJ y tal posibilidad de aclaración era procedente, como se deduce también del art. 363 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el principio de inalterabilidad de las resoluciones judiciales sería perjudicial si se llevara a sus últimas consecuencias, por ello el que se posibilite aclarar algún concepto oscuro o suplir cualquier omisión sobre punto discutido en el litigio.
En este sentido el TS (S. 30-12-1987) (RJ 19879713) tiene declarado que «el hecho de no haberse pronunciado el Juzgador sobre la condena en costas … constituye una omisión cuya corrección entra en el ámbito de la normativa procesal del mal llamado recurso de aclaración, pudiendo subsanarse con un auto posterior…». No otra cosa acaece en el caso debatido, el Juzgador no obstante estimar la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por la representación procesal del Consorcio de Compensación y absolver al mismo, no hace pronunciamiento sobre las costas causadas a su instancia, por lo que, solicitada aclaración en tiempo y forma, ésta era procedente, dado que no suponía modificación, ni alteración del fallo, sino suplir la omisión padecida. No integra el derecho a la tutela judicial efectiva el beneficiarse de simples errores materiales o de evidentes omisiones en el fallo, que pueden deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia. Aún más el Tribunal Constitucional (S. 119/1988) ha declarado que de «no darse la posibilidad prevista en este incidente de aclaración, tales errores u omisiones habrían de dar lugar al despliegue de instrumentos jurídicos que protejan el derecho a la tutela judicial del perjudicado por el error, incluso mediante la posibilidad de acceso al amparo constitucional».
DUODÉCIMO.- Cuestión distinta, también planteada por el actor-recurrente, es si la condena en costas establecida en dicho auto, debe mantenerse.
El primer argumento contrario relativo a que la actuación del señor Abogado del Estado no puede devengar costas dada su condición de funcionario público retribuido con cargo a los Presupuestos Generales del Estado y no figurar adscrito a Corporación alguna de Abogados, debe rechazarse a la vista de la doctrina jurisprudencial (SS. 14-4-1988 [RJ 19883147] y 3-4-1992), que sanciona su procedencia, como se desprende del Real Decreto 25-4-1893 (NDL 125), en cuanto dispone, en su art. 1.º que los Abogados del Estado formularán y presentarán a tasación la minuta de honorarios, con arreglo a lo determinado en el párr. 2.º del art. 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en todos los casos en que obtuvieren sentencia u otras resoluciones judiciales favorables al Estado, que contengan condena en costas para los litigantes contrarios, en los pleitos y causas a que se refiere el Real Decreto 16-3-1886, norma ratificada por el art. 55.j) del Decreto 27-7-1943 (RCL 19431139 y NDL 133) que aprobó el Reglamento Orgánico de la Dirección General de lo Contencioso del Estado y del Cuerpo de Abogados del Estado, aplicable a virtud de lo dispuesto en el Real Decreto 5-6-1985 (RCL 19851362 y ApNDL 6480), si bien conforme a los arts. 3 y 4 de aquel Real Decreto 1893 y art. 55.j) del Real Decreto de 1943, el litigante condenado deberá hacer efectivo su importe para el ingreso en el Tesoro con cargo a la partida correspondiente de los Presupuestos Generales del Estado, y la no adscripción a su Colegio de Abogados resulta obligada pues el Abogado del Estado actúa en el desempeño de una función pública y no en el desempeño de una profesión liberal.
DECIMOTERCERO.- No obstante lo anterior para solucionar correcta y adecuadamente la cuestión mantenida dirigida a la exoneración en la instancia al actor de las costas del Consorcio, entendiendo improcedente la condena que de las mismas se le impuso, es conveniente recordar que el art. 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción actual establecida por Ley 6-8-1984 (RCL 19842040, RCL 198539 y ApNDL 4257), determina en su apartado primero una preceptiva imposición de costas, pero a la vez en su parte o párrafo final previene que cuando debe apreciarse la concurrencia de circunstancias excepcionales y siempre que éstas lo justificaren, puede no hacerse la imposición que como regla específica y general se estatuye primero.
En consecuencia y habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el caso planteado, en el que si la acción del menor debía o no considerarse acto de caza y si, en todo caso, el seguro obligatorio suscrito por su padre, debía o no responder, han sido cuestiones que no han sido resueltas sino en sentencia y que de haberlo sido en sentencia negativa podían haber ocasionado la responsabilidad del Consorcio, podemos concluir que la presencia de éste en el proceso no ha sido arbitraria, sino obligada por la posible no aplicación del seguro obligatorio, por lo que su absolución no ha sido porque los pedimentos del actor y el planteamiento de su demanda fueran improcedentes, sino sólo por la vigencia de aquel seguro.