?PRIMERO.- La parte actora, ahora apelante, se alza frente a la sentencia dictada en primera instancia e interesa su revocación, interesando se dicte otra conforme a lo solicitado en su escrito de demanda, en el cual se pide que se condene a la demandada, como responsable de los daños y perjuicios causados a su hijo menor, a abonar un total de 10.243,25 euros, más los intereses legales correspondientes y a las costas de la primera instancia. El recurso de apelación lo apoya en esencia en un error en la valoración de la prueba, pues entiende, en contra de lo dispuesto en la resolución recurrida, que las lesiones sufridas el menor, como consecuencia de la caída ocurrida cuando se encontraba en una de las atracciones de feria, (saltando en una cama elástica), de las instaladas en el Recinto Ferial del Buen Suceso, en el Carrizal de Ingenio, (Gran Canaria), son imputables al actuar negligente desplegado por el demandado, quien como responsable de dicha atracción tenía la obligación de velar por su correcta instalación, mantenimiento y seguridad de los usuarios. Extendiendo tal responsabilidad a la Compañía con la que el referido tenía concertado un seguro que abarca en su cobertura tal responsabilidad civil
La parte demandada, (responsable de la atracción y compañía aseguradora), ahora apelada, interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida, por entender que no ha resultado acreditado que el evento dañoso denunciado se debiese a una acción u omisión ilícita imputable a la demandada, sin que quepa presumir la existencia de un proceder de tal naturaleza, ni la relación de causalidad entre éste y el daño causado. Además, y con carácter subsidiario, considera que la cantidad reclamada es desmesurada y que la misma debe ser, en su caso, reducida y adaptada a los tres días que el menor estuvo hospitalizado y a los 38 días que tardó en curar, en lugar de los cuatro días de hospitalización y 218 de hospitalización que se reseñan en la demanda.
SEGUNDO.- Conviene empezar el estudio de la cuestión sometida a debate en esta alzada recordando que la propia naturaleza del recurso de apelación posibilita al Tribunal ad quem conocer íntegramente el tema que ha sido resuelto en la primera instancia, pudiendo, no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias recurridas, sino dictar, respecto a todo lo que se someta a su deliberación y fallo, el pronunciamiento que proceda (ver, entre otras, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1993 [RJ 1993827]). Es decir, es posible examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en la primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución judicial dictada en primera instancia ha sido el adecuado o no atendiendo a los antecedentes de hecho y resultado de la prueba practicada, todo ello con el único límite de la prohibición de la «reformatio in peius» (ver contenido de la destacada sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 1991 [RJ 19911511]). Además, no se ha de obviar que desde la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), los tribunales de primera instancia y de segunda instancia ostentan la similar posibilidad de inmediación, por cuanto que a través del soporte audiovisual el Tribunal de Apelación puede apreciar todas las actuaciones practicadas y observar la actitud de quienes intervienen.
Por otro lado, no se ha de perder de vista que la cuestión que ahora nos ocupa ha de examinarse conforme a la doctrina jurisprudencial acuñada y consolidada en torno a la responsabilidad extra-contractual o aquiliana, la cual, como así nos recuerda y nos ilustra la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1992 (RJ 19921209), aunque originariamente basada en el elemento subjetivo de la culpabilidad según impone el artículo 1902 del Código Civil (LEG 188927), ha ido evolucionando, a partir de la ya lejana Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 (RJ 1943856), hacia un sistema que sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi-objetivas, demandadas por natural y lógico incremento de actividades peligrosas consiguientes al desarrollo de la técnica y el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, en cuanto a la indemnización del quebranto sufrido por el tercero, a modo del lucro obtenido con la actividad peligrosa, y es por ello por lo que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, ora por el cauce de la inversión de la carga probatoria, presumiéndose culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, (a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias del lugar y del tiempo), ora exigiendo una diligencia específica más alta que la con carácter general exigible.
Sin embargo, la evolución jurisprudencial de la responsabilidad extra-contractual no ha revestido caracteres absolutos y, en modo alguno, supone la exclusión sin más, aún con todo el rigor interpretativo que el beneficio del perjudicado impone la realidad social y técnica, del básico principio de responsabilidad por culpa al que responde nuestro ordenamiento positivo, salvo que legalmente se contemple tal exclusión, sin olvidar que la citada presunción en cuanto a la culpa del agente, no cabe extenderla a la acreditación del hecho generador del daño, como así no lo recuerda la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, si bien, para determinar y deslindar la acción u omisión, la relación de causalidad de ésta con los daños y perjuicios que resulten acreditados y el agente causante, se puede acudir, como es lógico, a la prueba de presunciones, que en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892) se regula en el su artículo 386 y que se inspira en la máxima siguiente: a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, sin entre lo admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
TERCERO.- Conforme a la doctrina expuesta en el fundamento anterior, procede ahora analizar si en la producción de los daños corporales sufridos por el menor, (fractura supracondilea codo izquierdo con desplazamiento), cuyo contenido y forma de producirse no resulta discutido, (caída del menor cuando se encontraba saltando sobre una cama elástica instalada como atracción ferial en recinto habilitado al efecto), ha tenido alguna incidencia un comportamiento, activo u omisivo, exento de la cautela exigible, que resulte imputable al demandado, responsable de dicha atracción ferial.
Para ello, se ha de partir de que el menoscabo sufrido tuvo su origen y causa cuando el menor, quien previamente había accedido a dicha atracción, estaba haciendo uso de la misma. Por tanto, y ante la falta de otros datos fácticos, (los demandados no propusieron prueba a tal fin), aun siguiendo los más tradicionales criterios jurisprudenciales en torno a la responsabilidad aquiliana, solo cabe entender que concurren los requisitos necesarios para considerar como responsable de dicho evento dañoso al dueño o encargado de la atracción, pues, ante los escuetos pero clarificadores datos constatados, no cabe más que presumir, al no constar que el menor estuviese haciendo un uso indebido de la atracción, que el accidente se debió bien a una incorrecta instalación de la cama elástica, bien a un deficiente mantenimiento o bien a una falta de las necesarias medidas de seguridad. La actora ha cumplido con la carga probatoria que a ella incumbe, artículo 217.2 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892), pues ha acreditado la causa del accidente, (caída del menor cuando estaba haciendo uso de una atracción ferial), los daños corporales sufridos por el menor, (los que luego serán objeto de análisis), y la relación de causalidad entre ambos elementos, incumbiendo a la demandada la carga de desvirtuar la presunción de imputabilidad que recae sobre el responsable de la óptima operatividad de la cama elástica, atendiendo a la obligación que tiene de velar por su correcta instalación, mantenimiento y debido control. No se ha de olvidar, que la parte demandada, conforme a lo recogido en los artículos 217.3 y 6 de la LECiv, tiene la obligación de probar no sólo los hechos impeditivos de la demanda, sino también aquellos sobre los que ostenta mayor disponibilidad y facilidad probatoria.
CUARTO.- Llegados a este punto, procede ahora entrar a valorar la magnitud de los daños corporales sufridos por el menor como consecuencia de la caída, a los efectos de determinar la indemnización que se ha de fijar. Para lo cual se ha de partir de lo siguiente: el menor como consecuencia de la fractura sufrida en su brazo izquierdo el pasado 15 de agosto de 2003 fue intervenido de urgencias mediante la reducción de la fractura y osteosíntesis de la misma con dos agujas de Kirschner. Esta situación provocó que estuviese ingresado en el Hospital desde el día del accidente hasta el 18 de agosto de 2003 y que estuviese impedido para el desarrollo normal de sus ocupaciones habituales hasta el 25 de septiembre de 2003, fecha en que se procede a la retirada del yeso y de las agujas. Es cierto que a partir de esa fecha se le indicó al menor que tenía que hacer ejercicios de codo, pero no consta en que consistían los mismos ni tampoco que para ello precisara de tratamiento de rehabilitación, significando que por otro lado consta que el menor acudió con regularidad a sus clases durante todo el curso 2003-2004, obteniendo calificaciones excelentes, incluso en educación física. Por lo expuesto, la fecha antes referida es la que se tiene en cuenta para determinar el tiempo de impedimento y no la del 23 de marzo de 2004, fecha en la que finalmente se le da el alta médica sin secuelas, computando por tanto los días desde la anterior fecha hasta esta última como no impeditivos.
En ausencia de norma vinculante que establezca un baremo a seguir, las cantidades que como indemnización por los anteriores conceptos se fijan por los Tribunales se concretan en base a parámetros no del todo precisos, de ahí que, aunque en este supuesto no proceda aplicar de modo imperativo y riguroso el sistema legal fijado por la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículo de Motor (RCL 1968690), al menos, este Tribunal va a acudir potestativamente a sus criterios rectores, los cuales van a servir de referencia para fijar la indemnización correspondiente, más aún, cuando la propia actora se apoya en tal sistema para precisar su petición. Así las cosas, la cantidad indemnizatoria queda como sigue: por el tiempo que ha tardado en recuperarse, se distingue por un lado los 4 días de estancia hospitalaria, a razón de 54,95 euros cada uno de ellos, (219,80 euros), 38 días impeditivos a razón de 44,65 euros cada uno de ellos, (1.696,70 euros), y 179 días no impeditivos a razón de 24,05 euros cada uno de ellos, (4.304,95 euros), lo que nos da un total de 6.221,45 euros, cantidad que debe completarse con el añadido de 30,36 euros que se reclama por otros gastos y que no se impugna de contrario, resultando de ello un total a indemnizar de 6.251,81 euros.
QUINTO.- Todo cuanto antecede revela, en contra de lo mantenido por la resolución judicial recurrida, la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del Código Civil (LEG 188927), o sea, la existencia de un resultado dañoso que afecta a quien reclama, que dicho daño es consecuencia de un actuar exento de la diligencia exigible del que ha de responder la parte demandada, por la existencia de relación de causalidad entre el daño producido y esa conducta culposa. Dicha responsabilidad se extiende a la entidad con la que el demandado declarado responsable tenía en la fecha del accidente concertado un contrato de seguro que abarcaba, como es reconocido expresamente, la cobertura de un riesgo de la índole del que nos ocupa. Significando que la estimación de la demanda es parcial y que a la citada entidad aseguradora le será de aplicación el interés legal previsto al respecto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (RCL 19802295).
Por tanto, y en consonancia con lo señalado, procede estimar parcialmente el recurso de apelación, dejando sin efecto el fallo de la sentencia dictada en primera instancia, el cual queda sustituido por lo detallado en este y en el anterior fundamento, indicando en cuanto a las costas de la primera instancia que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación (artículos 394 y 398 de la LECiv [RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892]).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
FALLO
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Frida, quien actúa en la representación legal que ostenta de su hijo menor Casimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cinco de os de Telde de fecha 29 de abril de 2005 en los autos de Juicio Ordinario 427/04, revocando dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el contenido de su fallo en cuanto a la absolución de DON Guillermo y Mapfre Guanarteme SA para condenar solidariamente a ambas a que a que abonen a la parte actora por los daños por el menor, como consecuencia de la caída acaecida en la cama elástica de cuya operatividad es responsable el primero de los condenados, la cantidad de 6.251,81 euros, la cual para la entidad aseguradora el interés legal del artículo 20 de la LCS (RCL 19802295). En cuanto a las costas de la primera instancia se acuerda que cada parte abone las causadas a su costa y las comunes por mitad, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación.
Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.–Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Joaquín Herrera Puentes, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.