?PRIMERO.- El único motivo del actual recurso de casación lo residencia la parte recurrente en el artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 18811), puesto que en la sentencia recurrida, según opinión de dicha parte, se ha infringido el artículo 1903-4 del Código Civil (LEG 188927).
Este único motivo debe ser desestimado.
En efecto, y antes de otras disquisiciones, es preciso traer a colación los datos fácticos incontrovertidos que constituyen el núcleo del actual motivo y por ende del proceso del cual éste dimana.
Dicho «factum» es el siguiente:
El día 25 de enero de 1994 Filomena, que había suscrito con la entidad mercantil «Cajasalud de Seguros y Reaseguros SA» –parte antes demandada y ahora recurrente en casación– un contrato de seguro de asistencia sanitaria, dio a luz, mediante cesárea, en la clínica de la Virgen del Consuelo de Valencia, a un niño, que nació sano y sin defectos físicos apreciables. El referido niño recibió de Carolina, que estaba incluida en el cuadro facultativo de dicha entidad como comadrona y que asistió a la ginecóloga durante el parto, una inyección intramuscular en la nalga derecha de un miligramo de vitamina k que vino a afectar a su nervio ciático. Por ello, el menor sufrió una lesión en dicho nervio, consistente en una debilidad e hipotonía del miembro inferior derecho, una axonotmesis del ciático poplíteo externo, y una neuropraxia del ciático poplíteo interno, que ha hecho necesaria la práctica al mismo de una intervención quirúrgica así como de una rehabilitación y electroestimulación de la musculatura parética. Todo ello no le impide andar, aunque tiene tendencia a volver hacia dentro el pie derecho el cual mide un centímetro menos que el izquierdo. Dicha inyección se administró en la región glútea del recién nacido, pese a que el área segura para ello es muy reducida en esa región, y además hay que tener en cuenta que se podía haber administrado aquélla, sin ningún riesgo, en varias otras áreas corporales como el muslo o el antebrazo.
Pues bien, no cabe duda que dichos hechos se pueden y deben subsumir en la responsabilidad que establece el artículo 1903-4 del Código Civil (LEG 188927).
Y así es desde el momento que con arreglo a moderna doctrina científica nos encontramos con la configuración de una responsabilidad del empresario como «responsabilidad vicaria» de la empresa empleadora, y así también jurisprudencia emanada de numerosas sentencias de esta Sala ha impregnado la misma de una progresiva responsabilidad, que incluso abarca a la responsabilidad por negligencia profesional del personal de la misma, cuya actividad no puede ser controlada de forma directa por la patronal en la que aquél presta sus servicios. Resultando una responsabilidad de la empresa sobre la que surge la posibilidad de ser exigida directamente.
Para fundamentar lo anterior hay que traer a colación la sentencia de 24 de junio de 2000 (RJ 20005304) que dice «La responsabilidad por hecho ajeno tipificada en el párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil (LEG 188927) se basa en una relación de dependencia o subordinación entre el causante material del daño y el empresario demandado, además de que el acto antijurídico y lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable, siempre con posibilidad de acción directa contra el titular de la empresa (sentencias de 18 de junio de 1979 [RJ 19792895], 4 de enero de 1982 [RJ 1982178], 28 de febrero de 1983 [RJ 19831083] y 26 de junio de 1984 [RJ 19843265], entre otras), y ya se la funde en la intervención de culpa «in eligendo» o «in vigilando», por infracción del deber de cuidado reprochable al segundo en la selección de dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada, bien se prescinda de tales presunciones y se acuda a la responsabilidad por riesgo, siguiendo el criterio mayoritario (Sentencias de 4 de enero de 1982 y 3 de julio de 1984 [RJ 19843792]), ciertamente será indispensable una actuación culposa del dependiente o empleado (sentencia de 9 de julio de 1984 [RJ 19843801]), como se desprende del fundamento mismo de tal responsabilidad y del párrafo primero del propio artículo 1903 (sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1985 [RJ 19855516])».
Así como cuando la de 8 de mayo de 1999 (RJ 19993101) afirma que: «La responsabilidad que impone el precepto dicho –artículo 1903-3– al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes impuestos por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos, como así ha venido declarándose de manera constante en la jurisprudencia de la Sala».
SEGUNDO.- En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la técnica del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 18811), por lo que las mismas, en el presente caso, se impondrán a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
Que debemos acordar lo siguiente:
1º. No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la firma «Caja Salud de Seguros y Reaseguros, SA» frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 7 de octubre de 1999.
2º. Imponer las costas de este recurso a dicha parte recurrente.
Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–Román García Varela.–José Antonio Seijas Quintana.–Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.–Firmado.–Rubricado.–
PUBLICACIÓN.–Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.