?PRIMERO.- 1) Dª Luisa, en nombre representación de sus hijos Dª Estíbaliz y D. Adolfo, hijos de un trabajador fallecido al caer por el hueco del ascensor desde la tercera planta de un edificio en construcción, reclamó, en ejercicio de la acción civil por responsabilidad extracontractual, la suma de 30 millones de pesetas imputando la responsabilidad del siniestro al encargado de obra, que en ese momento desempeñaba además las funciones de vigilante de seguridad, a la entidad constructora que lo empleaba y se ocupaba de la ejecución de la albañilería del edificio, al arquitecto técnico de la obra y a la sociedad promotora del mismo.
2) La sentencia recaída en primera instancia absolvió a la promotora y condenó al resto de los codemandados a que solidariamente abonasen a los actores la suma de 15 000 000 de pesetas, entendiendo que el trabajador con su conducta culposa contribuyó al proceso causal desencadenante de su propio fallecimiento en un 25%, proporción en la que rebajó la indemnización.
3) Interpuesto recurso de apelación por la demandante, por una parte, y por el arquitecto técnico y el encargado de obra, por otra, la Audiencia Provincial estimó parcialmente el recurso interpuesto por la primera, en el sentido de condenar solidariamente a la entidad promotora junto a los demás codemandados, por entender, sustancialmente, que, aunque por regla general el contrato de obra supone la autonomía del contratista tanto en su organización cuanto en los medios que emplea, y existía una cláusula en el contrato celebrado entre promotora y empresa constructora, en virtud de la cual ésta asumía las responsabilidades que pudieran derivarse de infracciones de la normativa de seguridad, imprudencias, impericias o dolo, sin embargo la promotora de facto ejercía el poder de control y dirección de la obra que se ejecutaba, verificando que se construía conforme a proyecto y se daba cumplimiento al plan de seguridad.
4) A este recurso de casación, interpuesto por la sociedad promotora, se traslada únicamente la cuestión relativa a su responsabilidad derivada de la aplicación del artículo 1903 del Código civil (LEG 188927) [CC ].
SEGUNDO.- En el motivo primero y único del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la sociedad Promotora de Urbanizaciones Palentinas, SA, formulado «al amparo de lo dispuesto en el núm. 4 del art. 1692 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEG 18811) por aplicación indebida del art. 19093 [quiere decir 1903] del Código civil en relación con la jurisprudencia que lo interpreta al entender que existe responsabilidad de mi representada en la sentencia recurrida», se alega, en síntesis, que la sentencia impugnada aplica indebidamente el artículo citado, ya que no existía control sobre la dirección de la obra por parte de la recurrente como promotora, que en el que contrato suscrito con la empresa constructora, esta última asumía las responsabilidades que pudieran derivarse de infracciones de la normativa de seguridad, imprudencias, impericias o dolo, que la obra se ejecutaba con base en un proyecto emitido por arquitectos y plan de seguridad elaborado por el aparejador codemandado, que existía, en suma, un simple contrato de arrendamiento de servicios, pero sin que existiera relación de dependencia, ya que únicamente el representante de la promotora se personaba en la obra para comprobar la marcha de la construcción, pero sin que se pudiera establecer ningún tipo de relación de dependencia con los intervinientes en la construcción con base en los contratos y obligaciones asumidas, ante la existencia de una empresa constructora y una dirección de obra, y el carácter autónomo en su organización y medios de la empresa a la que pertenecía el trabajador fallecido.
El motivo debe ser desestimado.
TERCERO.- La responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4º CC (LEG 188927) requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] (SSTS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 19969197], 20 de septiembre de 1997 [RJ 19976706], 8 de mayo de 1999 [RJ 19993101], 24 de junio de 2000 [RJ 20005304] y 13 de mayo de 2005 [RJ 20053996], entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño.
En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982 [RJ 1982178] y 8 de mayo de 1999 [RJ 19993101]). Este concepto de dependencia, en contra de lo que parece defender la parte recurrente, no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.
Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC, sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 [RJ 20059251]), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.
En resolución, y respecto de este segundo caso, que interesa particularmente para examinar el motivo de casación planteado, como declaran las SSTS de 9 de julio de 1994 (RJ 19946302), 11 de junio de 1998 (RJ 19984678), 18 de marzo de 2000 (RJ 20002018), 29 de septiembre de 2000 (RJ 20007519) y 12 de marzo de 2001 (RJ 20013976), cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 CC, salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista (SSTS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 19969197], 25 de mayo de 1999 [RJ 19994584], 12 de marzo de 2001 [RJ 20013976], 16 de mayo de 2003 [RJ 20034756], 22 de julio de 2003 [RJ 20035852], entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos.
Normalmente, la jurisprudencia –al margen de que pueda apreciarse la ya expresada responsabilidad directa en el caso de culpa in eligendo– entiende que resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la causación del evento dañoso. Así se decide, entre las más recientes, en la STS 18 de julio de 2005 (RJ 20059251), que cuenta con un importante antecedente en la STS de 12 de marzo de 2001 (RJ 20013976), según la cual, si existe pacto por el cual el contratista asume su responsabilidad civil, dicho acuerdo lo configura como entidad independiente, quedando exonerado de responsabilidad el comitente.
Sin embargo, la inclusión de una cláusula de exención de esta naturaleza no es por sí suficiente para eliminar la relación de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en los casos en los cuales la prueba practicada es suficiente para demostrar que, independientemente de lo pactado, dicha relación de dependencia ha existido de facto por haberse reservado el dueño de la obra funciones de suficiente relevancia de vigilancia o participación en los trabajos, especialmente si tienen relación con la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad.
La responsabilidad por hecho de otro, en efecto, deriva de la existencia de una relación material de dependencia entre el dueño de la obra y el contratista según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 CC, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato.
CUARTO.- Los anteriores principios, inferidos de la jurisprudencia aplicable, son suficientes para fundamentar la desestimación del motivo formulado, con base en las siguientes consideraciones particulares:
1) La argumentación de la parte recurrente en el sentido de que no existía control sobre la dirección de la obra por parte de la recurrente como promotora, y de que el representante de la promotora se personaba en la obra únicamente para comprobar la marcha de la construcción, resulta manifiestamente contraria a la resultancia probatoria a que llega el tribunal de apelación, no contradicha eficazmente en casación, suficientemente minuciosa para despejar cualquier duda al respecto: «es evidente que la promotora de facto ejercía el poder de control y dirección de la obra que se ejecutaba, reconociendo su representante (folio 166) y el de la constructora (folio 159) al confesar que aquel se personaba con frecuencia en la edificación (se habla de hasta tres veces por semana), para verificar que se construía conforme a proyecto y se daba cumplimiento al Plan de Seguridad. Otra prueba de esas facultades de control precisamente en materia de seguridad e higiene en el trabajo la ofrece el representante de la constructora al folio 334 cuando confiesa como la entidad promotora se negó a pagar el coste de ciertas medidas de seguridad incluidas en una certificación de obra por aquella, dando orden al aparejador para que se hiciera cargo de ellas. A ese poder de dirección y control debemos añadir que la entidad promotora fue quien por separado contrató con empresas diversas los distintos gremios intervinientes en el proceso constructivo y asimismo a los técnicos que debían dirigirlo, Arquitecto y Aparejador que desarrollaban su labor ateniéndose a las instrucciones recibidas de aquella, que asumía por tanto la coordinación de todos los trabajos que se realizaban en la construcción, debiendo también destacarse cómo la medida de seguridad colectiva cuya defectuosa colocación fue causa del siniestro enjuiciado no afectaba única y exclusivamente a las operaciones propias de la albañilería, sino que se hallaba enderezada a la seguridad general de la obra y de cuantas personas o trabajadores tuvieren acceso a las plantas».
2) Si bien es cierto que, como afirma la parte recurrente, en el contrato suscrito con la empresa constructora, esta última asumía las responsabilidades que pudiera derivarse de infracciones de la normativa de seguridad, imprudencias, impericias o dolo, de lo razonado en el anterior fundamento jurídico se infiere que este hecho no es suficiente para eliminar la dirección de facto ejercida por la promotora y, consiguientemente, tampoco para enervar la relación de dependencia determinante de responsabilidad por hecho de otro en aplicación del artículo 1903 CC (LEG 188927).
3) La argumentación de la parte recurrente en el sentido de que la obra se ejecutaba con base en un proyecto emitido por arquitectos y plan de seguridad elaborado por el aparejador codemandado no constituye obstáculo a las afirmaciones de hecho de la sentencia recurrida en el sentido de que la entidad promotora se reservó de hecho intensas y amplias funciones de dirección y coordinación de los distintos responsables intervinientes en la obra, con trascendencia específica respecto del cumplimiento del plan de seguridad.
4) No es, pues, en modo alguno aceptable la conclusión de la parte de recurrente de que el arrendamiento concertado con el contratista no implicaba relación de dependencia, afirmación que constituye el punto cardinal en que se fundamenta el motivo.
5) La conclusión que dimana de todo lo anterior es la de que no pueden reprocharse a la sentencia impugnada las infracciones de la Ley y de la jurisprudencia en que se funda el motivo de casación.
QUINTO.- La desestimación del motivo de casación en que se funda el recurso de casación que acaba de examinarse determina la procedencia de imponer las costas de este recurso a la parte recurrente, por ser preceptivas, conforme a lo dispuesto en el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 18811).
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS
1º. No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Promotora de Urbanizaciones Palentinas, SA contra la sentencia de 2 de junio de 1999 (AC 19991485) dictada en el rollo número 421/98 por la Audiencia Provincial de Palencia, cuyo fallo dice:
«Fallamos. Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Luisa y desestimando los recursos articulados por D. Tomás y D. Ismael contra la sentencia dictada el día 3 de junio de 1998, por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos revocar mencionada resolución en el único sentido de condenar solidariamente a la entidad «Promotora de Urbanizaciones Palentina, S. L». junto a los demás codemandados al abono de 15. 000.000 de pesetas a los actores más los intereses que en la sentencia impugnada se consignan, confirmándola en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada por el recurso de los actores e imponiendo a los demandados recurrentes las correspondientes a sus recursos que se ven desestimados».
2º. Se declara la firmeza de la sentencia.
3º. Se imponen las costas de este recurso a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Firmado y rubricado.– Juan Antonio Xiol Ríos.– Román García Varela.-José Antonio Seijas Quintana
PUBLICACIÓN.–Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D Juan Antonio Xiol Ríos, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.