?PRIMERO.- La cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación se refiere a la responsabilidad solidaria de las empresas que subcontrataron los servicios de la Comunidad de bienes formada por Don Daniel y Jose Pablo por los daños que sufrió el marido y padre de las demandantes y hoy recurrentes, en un accidente de trabajo en el que Don. Cesar perdió la vida. El correcto entendimiento del recurso de casación exige que se haga previamente un resumen de los hechos que aparecen probados en el presente litigio.
Los hechos no controvertidos son:
a) El día 1 de marzo de 1989, mientras trabajaba en la reparación de la cubierta de una nave industrial propiedad de uno de los demandados, la empresa Fertilizantes Tarragona, SA, Don. Cesar falleció como consecuencia de un accidente laboral,
b) Fertilizantes Tarragona, SA había contratado con la empresa Casaubon, SA la realización de las mencionadas reparaciones y ésta, subcontrató a la empresa Comercial Villalba, SA, para que realizara estos servicios, Comercial Villalba, a su vez, subcontrató con la Comunidad de bienes de los Sres. Daniel y Jose Pablo.
c) En el procedimiento penal que se siguió por la muerte del trabajador D. Cesar, la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de febrero de 1995 condenó a Daniel y a Jose Pablo «como autores del delito previsto y penado en el artículo. 348 bis a) del Código Penal (RCL 19732255), a la pena de tres meses de arresto mayor para cada uno», si bien tratándose el delito de peligro que no lleva aneja la imposición de la obligación de responder civilmente, se remitió a la vía civil para el ejercicio de las acciones pertinentes para el resarcimiento de los daños causados.
d) Las empresas antes enunciadas fueron también condenadas en la vía laboral a pagar las prestaciones laborales consistentes en el subsidio de defunción, la pensión vitalicia de viudedad, la pensión de orfandad y una indemnización a tanto alzado consistente en seis mensualidades a favor de la esposa y una a favor de la hija, sentencia que fue confirmada por la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 30 de junio de 1992.
e) Consta en los autos del procedimiento civil que los demandados Daniel y Jose Pablo han sido declarados insolventes. En el presente procedimiento se encuentran en rebeldía.
SEGUNDO.- La esposa y la hija del obrero fallecido presentaron demanda en la vía civil contra Daniel, Jose Pablo, Fertilizantes de Tarragona, SA (FERTASA), Casaubon, S. A, y Comercial Villalba, SA en la que se pedía que se condenara de forma solidaria a todos los codemandados en concepto de daños y perjuicios por la muerte del esposa y padre de las demandantes, Inés y Claudia.
La sentencia de 1ª Instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a los componentes de la Comunidad de bienes Daniel y Jose Pablo, absolvió a los otros demandados y estimó la concurrencia de culpa de la propia víctima.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 2 de octubre de 1998 (AC 19987312), ahora recurrida, revocó parcialmente la anterior, en el sentido que excluyó la culpa de la víctima en la producción del daño y condenó a Daniel y Jose Pablo a pagar solidariamente 6.000.000 de ptas. (36.060,73 €) a cada una de las demandantes.
Contra esta sentencia se ha formulado el presente recurso de casación.
TERCERO.- El recurso de casación, con base en la infracción de los artículos 1902 y 1903 del Código civil (LEG 188927), se estructura en dos motivos que se basan en la necesidad de que se tengan en cuenta las infracciones laborales cometidas por las empresas demandadas, por las que fueron ya condenadas en la citada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, pretendiendo que la responsabilidad civil de las demandadas se debe regir por las mismas reglas que se establecen en el artículo. 42.2 del Estatuto de los trabajadores (RCL 1995997). Este es el núcleo esencial de la cuestión discutida.
Pero previamente debe advertirse que, aunque el principio de unidad del ordenamiento jurídico, permita la utilización de las normas vigentes, sea cual sea su naturaleza, para lograr una interpretación coherente del mismo, el recurso de casación se funda en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que sean aplicables para resolver el concreto litigio (artículo. 1692 Ley de Enjuiciamiento Civil [LEG 18811]), de manera que como ha señalado en diversas ocasiones esta Sala, los motivos del recurso deben fundamentarse en la infracción de normas civiles o mercantiles (sentencia de 18 de febrero de 1993 [RJ 19931245] y 6 de marzo de 2003 [RJ 20031826]). Por lo que tratándose de una demanda sobre responsabilidad extracontractual, deben aplicarse los artículos 1902 y 1903 CC (LEG 188927) alegados como infringidos por el recurrente.
CUARTO.- La demanda civil presentada contra las empresas demandadas estaba fundada en los artículos 1902 y 1903 CC (LEG 188927). No parece necesario repetir aquí la tan conocida evolución de la consideración de la responsabilidad civil en general y del empresario en particular, de manera que como se afirma en la sentencia de 31 de diciembre de 2003 (RJ 2004367), la «Sala tiende a objetivar la responsabilidad civil del empresario, aproximándola a una responsabilidad fundada casi sin más en el riesgo», lo que no evita, como también tiene dicho esta Sala, la exigencia de «una rigurosa prueba del nexo causal al enjuiciar la responsabilidad civil del empresario» (sentencia de 9 de julio de 2003).
A partir de aquí se van a examinar los motivos del recurso.
El primer motivo argumenta acerca de la pretendida aplicación del artículo 1903 CC (LEG 188927) a las relaciones entre las empresas contratistas y subcontratistas en la responsabilidad por accidente laboral. El artículo 1903 CC ha sido interpretado de forma reiterada por este Tribunal, exigiéndose que para poder atribuir la obligación de responder por el hecho de los empleados, debe poder imputarse al contratista la responsabilidad en la producción del daño sobre la base del cumplimiento de los requisitos exigidos en el mencionado artículo 1903 CC y más concretamente, se exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se hubiese reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista. (sentencias de 20 de diciembre de 1996 [RJ 19969197], 12 de marzo de 2001 [RJ 20013976], 16 de mayo de 2003 [RJ 20034756] y 22 de julio de 2003 [RJ 20035852], entre muchas otras). En el presente caso, si tenemos en cuenta que la sentencia recurrida considera probado que en el contrato celebrado entre el primer subcontratista, Comercial Villalba, SA y el segundo subcontratista, Daniel-Jose Pablo, constaba una cláusula en cuya virtud éstos últimos asumían «la responsabilidad en cuanto a la realización de las obras» y se preocuparían «de las medidas de seguridad e higiene», hay que excluir que los primeros subcontratistas demandados, es decir, Comercial Villalba, SA, respondan del daño por el que se les demanda, porque falta claramente la relación de dependencia exigida en el artículo 1903 CC. Y las mismas razones existen para excluir a Casaubon, SA y a FERTASA.
En consecuencia, no debe estimarse el primer motivo de casación.
QUINTO.- Sin embargo, la demanda no se limita a pedir que se condene a las empresas contratistas por tal hecho de sus empleados, por la vía del artículo 1903 CC, (LEG 188927) sino que ejerce al mismo tiempo la acción del artículo 1902 CC, por culpa o negligencia. En los modernos planteamientos sobre responsabilidad por daños causados por actividades empresariales se tiende a considerar que, como ha venido afirmando también esta Sala, el riesgo inherente a determinadas actividades debe ser asumido por quien recibe el provecho o la utilidad del contrato y más cuando para la realización de las actividades a que se haya comprometido, elige a un subcontratista sin controlar la capacidad y aptitud del mismo para llevar a cabo de forma adecuada y segura, las actividades que se había comprometido a ejecutar en virtud del contrato. La contratación de otras empresas sirve, en definitiva, para que el contratista pueda cumplir con la obligación asumida frente al dueño de la obra y de ahí el concepto de subcontrato que ha sido expresado por esta Sala en la sentencia de 27 de noviembre de 2003 (RJ 2004294). Por ello se debe examinar si Comercial Villalba, SA actuó con la diligencia suficiente para evitar que en la ejecución del contrato de obra se causaran daños a terceros.
Comercial Villalba, SA, al elegir la comunidad de bienes de Daniel-Jose Pablo como subcontratista, debió obrar con la diligencia propia del empresario y al optar por una empresa que ni tan solo tenía asegurados a sus empleados, que dejó de observar las medidas de seguridad exigidas por tratarse de una obra de riesgo, tal como queda demostrado en los hechos probados de este litigio y que además era insolvente, incumplió su obligación in eligendo, (sentencia de 12 de diciembre de 1988 [RJ 19889427]). De ahí que, aplicando los argumentos antes expuestos, deba considerarse que Comercial Villalba, SA responde solidariamente con Daniel-Jose Pablo por los daños ocasionados a las demandantes.
Esta responsabilidad, sin embargo, no debe extenderse a Casaubon, SA, porque no existe ninguna relación de causalidad entre su actuación contratando a Villalba, SA y el daño ocasionado al marido y padre de las reclamantes y como tiene dicho esta Sala, la relación de causalidad ha de ser objeto de prueba rigurosa (sentencia de 30 de abril de 1998 [RJ 19982602] y 9 de junio de 2003 [RJ 20035136]), que en este aspecto no se ha producido y lo mismo debe decirse con relación a FERTASA, que en su calidad de dueño de la obra, no tenía ninguna capacidad ni poder de decisión sobre la forma de realización de la misma.
En consecuencia, debe estimarse parcialmente el segundo motivo de casación
SEXTO.- La estimación del motivo segundo, determina la estimación en parte del propio recurso, así como la casación de la sentencia recurrida.
Y asumiendo esta Sala funciones de instancia, por mandato del artículo 1715, 1, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 18811), procede admitir en parte la demanda, casar la sentencia recurrida en cuanto al particular de condenar solidariamente a Comercial Villalba, SA y la comunidad de bienes
de Daniel y Jose Pablo a pagar la indemnización de 6.000.000 de pesetas a cada una de las demandantes, confirmando en los demás extremos la sentencia apelada, incluso lo relativo a las costas del recurso de apelación.
Sobre las costas del recurso de casación no procede especial pronunciamiento.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,
FALLAMOS
Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto, por Dª Inés y Dª Claudia, contra la Sentencia dictada, con fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y ocho (AC 19987312), por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona, de modo que modificamos dicha Sentencia exclusivamente en el sentido de condenar solidariamente a Comercial Villalba, SA y a D. Daniel y D. Jose Pablo al pago de la indemnización de 6.000.000 de pesetas (36.060,73 euros) a Dª Inés y de 6.000.000 de pesetas (36.060,70 euros) a Dª Claudia.
No ha lugar a un pronunciamiento de condena en costas.
Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.–José Ramón Ferrándiz Gabriel.–Encarnación Roca Trías.-Alfonso Villagómez Rodil.–Rubricados.
PUBLICACIÓN.–Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy, de lo que como Secretario de la misma, certifico.