q?PRIMERO.- Se ha planteado una reclamación de indemnización por el daño moral sufrido por la actora a consecuencia de la muerte de su hijo, de catorce años de edad, en la Piscina Municipal «La Marquesa» de Alberique, el día 29 de agosto de 1993, cuando se encontraba dentro del agua y se acusa al socorrista encargado, al Ayuntamiento de tal población y a «Zurich», que tenía asumido el riesgo de indemnizar por el Ayuntamiento por responsabilidad civil por sucesos ocurridos dentro de la Piscina, por haber mediado negligencia en tal ocasión, dado que el socorrista no se encontraba junto a la Piscina cuando ocurrió el accidente, sino a cierta distancia, llamando por teléfono y acudió cuando le avisaron unas niñas que en el fondo del agua estaba el cuerpo del hijo de la actora, sin movimiento, por lo que, entonces acudió, se lanzó al agua y, ayudado por el portero de la instalación, sacó al niño, que ya no respiraba.
SEGUNDO.- Se opone a la demanda el hecho de que la actora está separada de su esposo, y así es desde Sentencia de 28 julio 1989 y puede que éste también reclame indemnización por el fallecimiento de su hijo, y se llega a calificar la situación procesal de «falta de legitimación activa incompleta», en cuya cuestión debe de considerarse que no se ha de apreciar tal falta, porque la madre del niño está plenamente facultada para reclamar como sujeto activo del proceso y como miembro de la comunidad de intereses de los cónyuges, la sentencia que le sea favorable, beneficiará al marido, y si el Ayuntamiento demandado expuso en la comparecencia, celebrada el día 5 de junio de 1995, que el padre, Vicente C. H., presentó el día 26 de mayo de 1995 reclamación previa por daños y perjuicios, mientras que la señora P. O. efectuó, por su parte, tal reclamación el día 8 de mayo de 1994, y como ésta ha aclarado que reclama por sí sola, porque el marido abandonó el hogar desde unos siete años antes, nada obsta a que goce de legitimación activa, porque no existe el litisconsorcio activo necesario y la legitimación de ningún modo e incompleta, como es calificada, y, en definitiva, si se dicta sentencia estimatoria en autos y el marido decidiera plantear demanda sobre lo mismo se estaría ante una situación de litispendencia, o de apreciación de cosa juzgada, y no se olvide que tal excepción se alegó en la comparecencia y no al contestar a la demanda, que era el momento procesal correcto.
TERCERO.- La actora achaca al socorrista un abandono de su misión de vigilancia permanente al pie de la piscina y es razonable estimar que la confianza de que, numéricamente, un accidente como el de autos es poco corriente, llevado de esa idea se ausentó de su puesto de vigilancia incurriendo en una diligencia que cabe calificar de profesional, y como el niño, hijo de la actora, practicaba el buceo, atravesando la piscina varias veces, unas niñas menores de edad, allí presentes, se extrañaran de que, en cierto momento, aquél no salió a la superficie, miraron al fondo y, al verlo allí entraron al agua y luego corrieron a avisar al socorrista, que llegó junto al agua se zambulló y lo extrajo, naturalmente con más retraso que si se hubiera hallado en su lugar de vigilancia, elevado, desde el que puede verse toda la piscina, y aunque, una vez en tierra, apreció que carecía de consciencia y de pulso, le efectuó respiración boca a boca, le extrajo comida de la boca, según declaró en el proceso penal, le colocó en posición decúbito lateral, el extrajo la lengua y cuando, al poco, llegó un equipo de la Cruz Roja, le aplicaron el «bombín», para ventilarle los pulmones, pero no recobró el conocimiento e ingresó cadáver en la clínica de tal servicio, y es oportuno considerar que cuando Bárbara P., de catorce años, y Susana P., de quince, se apercibieron del cuerpo en el fondo, se tiraron al agua y, a continuación, salieron y avisaron al socorrista, sin que diera resultado satisfactorio la intervención de éste, que, como se dice, fue ayudado por el portero, y, en su momento, el Médico forense dictaminó que el cadáver carecía de lesiones externas, la cavidad craneal estaba normal, las vías respiratorias con espuma en tráquea y bronquios, sin cuerpos extraños y en el estómago una moderada cantidad de líquido y papilla gástrica digerida y concluyó que había sufrido muerte por inmersión, que generó asfixia y consiguiente parada cardiorrespiratoria.
CUARTO.- Existían unas instalaciones de recreo y piscina, de propiedad municipal, y allí prestaba su servicio de socorrista Mariano Ch. B., que al declarar en 14 de octubre de 1993, como testigo en el proceso penal que se instruyó, dijo estar en posesión de un resguardo de título de socorrista, hasta que le entregaran tal título, pero no ha aportado éste a los presente autos, en la piscina no existía enfermería, con dispositivo para la respiración artificial con mascarilla y depósito de oxígeno, que impone la Orden 31 mayo 1960 (RCL 1960846 y NDL 23960), ahora bien, si la prueba de una conducta negligente del demandado corresponde al actor, no se puede mantener tal carga cuando se trata de una instalación susceptible de causar riesgo, pues, entonces, es necesario llegar a una inversión de la carga de prueba haciendo recaer sobre quien crea el peligro la prueba de que utilizó toda la diligencia para impedir un mal, como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 junio 1984 (RJ 19843242) 14 febrero 1985 (RJ 1985552) y 10 abril 1988 (RJ 19883116), y es que el retraso en ser sacado del agua desde que quedó en el fondo el cuerpo, tras bajar hasta allí dos niñas, avisarle al socorrista y lanzarse éste, se habría evitado si se hubiera encontrado en su puesto de vigilancia e inmediatamente hubiera extraído del agua al bañista, y es oportuno referir aquí la regla, expuesta en Sentencia de 14 junio 1984, que recoge la doctrina uniforme del Tribunal Supremo, referente a que, cuando el cuidado y las garantías adoptadas, conforme a las normas legales para prever y evitar daños previsibles, no dan resultado satisfactorio, revelan que no se empleó la diligencia exigible, y si intervino un empleado del Ayuntamiento éste es responsable por el artículo 1903 del Código Civil y aquél por el artículo 1902 y, a su vez, la aseguradora demandada, porque, en su día, asumió el riesgo de tener que indemnizar en caso de ser condenado a ello su asegurado, y todos con carácter solidario, si bien «Zurich» hasta la cobertura convenida de cinco millones de pesetas.
QUINTO.- Ha de acogerse el recurso y revocarse la sentencia, para estimar la demanda con imposición de las costas de primera instancia a los demandados, según el artículo 523 y con no condena expresa de los generados en esta alzada, por aplicación del artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.