DIVISION DE COSA COMUN SIN ACUERDO EXTRAJUDICIAL
División de cosa común que afecta a dos pisos contiguos.
PRIMERO.-El proceso se inició por la demanda interpuesta por don Virgilio contra su hermano don Virgilio en ejercicio de la acción de división de cosa común respecto de los pisos sitos en Zaragoza, en la PLAZA000 , NUM003 , NUM000 NUM001 y NUM000 NUM002 , de los que son copropietarios, solicitando la formación de dos lotes -cada uno de ellos integrado por uno de los pisos- y la respectiva adjudicación a cada uno de los partícipes, con obligación de compensar económicamente al otro por parte de aquel de los comuneros que se adjudicara el piso de mayor superficie.El demandado se opuso a dicha pretensión y formuló demanda reconvencional interesando igualmente la división de la copropiedad, que habría de hacerse mediante la venta en pública subasta con admisión de licitadores extraños.
El demandante inicial, don Virgilio , recurrió en apelación y la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2010 por la cual acogió el recurso y, estimando en parte la demanda interpuesta por el recurrente, con desestimación de la reconvención, acordó la división mediante la formación de dos lotes: el primero constituido por el piso NUM000 NUM001 , y el segundo por el piso NUM000 NUM002 , corriendo previamente al efecto el muro separador de ambos pisos de modo que cada una de las dos viviendas presente una superficie exactamente igual, cuyos gastos serán de cuenta de ambos litigantes, en la forma en que ha informado el perito en las actuaciones, adjudicándose uno a cada litigante en virtud de sorteo que a tal fin se efectuará, y, en segundo lugar, sólo para el caso de que la anterior solución no fuera posible por no concederse por la comunidad de propietarios autorización para realizar el desplazamiento del muro separador a fin de conseguir esa distribución igualitaria de superficies, se seguirán constituyendo dos lotes, uno por el piso NUM000 NUM001 y otro por el piso NUM000 NUM002 , procediéndose a su sorteo entre los litigantes, debiendo abonar aquel que se adjudique el piso NUM000 NUM002 -de mayor tamaño- el complemento en metálico de la diferencia de superficie, igualmente conforme a los criterios establecidos por el perito (5, 05 X 3.692 euros), todo ello sin especial pronunciamiento sobre costas de ambas instancias.Contra dicha sentencia recurre en casación el demandado-reconviniente, don Rogelio.
SEGUNDO.-En el recurso se alega la infracción de los artículos 401 , 404 , 406 , 1061 y 1062 del Código Civil , por cuanto fundamentalmente el artículo 1061 del Código Civil ( «en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie»), que la Audiencia cita, sólo es aplicable a una comunidad universal de bienes de tipo germánico, y no al condominio romano que es el que existe en el caso presente, y el 404 ( «cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio») requiere acuerdo de los condueños, debiendo considerarse que cada uno de los pisos resulta indivisible, y efectivamente se trata de dos inmuebles distintos en el aspecto físico y registral.
El recurso se estima ya que efectivamente, tratándose de una comunidad de tipo romano, las cuotas de participación corresponden a los condóminos sobre cada uno de los bienes sobre los que existe la titularidad común y no sobre el conjunto de ellos, como sucedería en una comunidad de tipo germánico.
El artículo 400 del Código Civil dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común», y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención».
Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria, y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común.
La acción de división («actiocommuni dividundo») es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla ( sentencia de 5 junio 1989 ).
Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta. De ahí que la facultad concedida por dicha norma se dirige al cese de la situación de comunidad mediante el reconocimiento y asignación de titularidades individuales a cada uno de los partícipes, que se han de materializar sobre todos y cada uno de los bienes en los que son titulares de una cuota indivisa.
Esta Sala, en sentencia de 30 julio 1999 , afirmó que «excluida en este caso por la voluntad del comunero demandante la adjudicación a uno con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros». Por su parte, la sentencia de 16 de febrero de 1991 , establece, en su quinto fundamento jurídico, que «mientras dure la indivisión, a cada condueño (porque esa es la esencia del condominio de tipo romano, que sigue nuestro Código Civil , a diferencia de la comunidad germánica) le corresponde una cuota ideal y abstracta sobre todos y cada uno de los bienes, física y registralmente individualizados, objeto del condominio [….] y que, al ponerse fin a la indivisión, tiene derecho a que su cuota ideal o abstracta se concrete o materialice en una parte real y física de cada uno de los bienes de los que es condueño, si los mismos son divisibles, sin poder ser obligado, en contra de su voluntad, como pretende la recurrente, a recibir el pleno dominio de uno de los bienes y ser privado de toda participación real o material en el otro, solución esta última que tampoco puede serle coercitivamente impuesta cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles pues para este supuesto la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños (arts. 404 y1062 Código Civil )».
 ,