Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Sentencia nº 232/2015 de 28 de Abril
Como segundo motivo recurrente se plantea que la sentencia incurre en falta de motivación con infracción del artículo 218.2 LEC en cuanto que no razona la indivisibilidad de los inmuebles al referirse simplemente a que otra cosa no resulta de la prueba aportada por las partes, no razona sobre la propuesta contenida en la contestación a la demanda en el sentido de que, si no se considerara posible la divisibilidad, la extinción del condominio podría llevarse a cabo mediante la formación de lotes de valor equivalente, y no establece las deudas que han de compensarse. Respecto de estas tres cuestiones cabe destacar que la demandada solo se opuso a la demanda sin formular reconvención, y así, constituyendo el objeto del procedimiento la extinción del condominio sobre dos viviendas y un local comercial y su venta en pública subasta, frente a la afirmación contenida en la demanda de que los tres inmuebles son indivisibles, la demandada se opone afirmando que cada uno de los tres inmuebles es divisible: el local (de unos 62 m2) mediante la colocación de un tabique que lo separe en dos partes iguales, y las dos viviendas mediante su división horizontal al contar con metros suficientes para hacer de cada una de ellas otras dos viviendas.
El artículo 401.1 CC dispone: «… los copropietarios no podrán exigir la división de la cosa común, cuando de hacerla resulte inservible para el uso a que se destina.», y el artículo 401.2 : «Si se tratare de un edificio cuyas características lo permitan, a solicitud de cualquiera de los comuneros, la división podrá realizarse mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396», disponiendo el artículo 404 del mismo texto legal : «Cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio.»
En relación a la carga de la prueba, si el demandante ha pedido la venta en pública subasta de los inmuebles al ser éstos indivisibles y si la demandada entiende que la división de los inmuebles es posible física y juridicamente sin hacerlo inservibles para el uso a que se destina, o sin producir un excesivo desmerecimiento económico de los mismos, era a la demandada a quien, como parte oponente, le correspondía el «onus probandi» del hecho extintivo o impeditivo ( STS 12 Julio 1993 ), de ahí que no incurra la sentencia en defecto de falta de motivación cuando declara, estimando la pretensión actora, que los bienes son indivisibles al no haberse acreditado lo contrario pues la demandada, sin formular reconvención, propugna la aplicación del artículo 401.2 CC respecto de los tres inmuebles sin acreditar los requisitos del artículo 401.1 ni los requisitos del artículo 401.2, (ni pericial ni tan siquiera fotografías de los inmuebles) esto es, que su división no hace inservibles los inmuebles para el uso al que están destinados (art. 401.1), y que las características de los mismos permiten su división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes, con sus elementos comunes anejos, en la forma prevista por el artículo 396. Concurre claramente en el procedimiento la situación de indivisibilidad a que se refieren las normas contenidas en los artículos 401 y 406 CC, que no es la material o física, que siempre cabe en todas las cosas, sino la indivisibilidad jurídica, que es aquélla que, al realizarse físicamente, hace inservibles a su uso, las fracciones resultantes (artículo 401), o produce un desmerecimiento de la cosa (artículo art. 404), siendo la única solución legal viable para la extinción de la comunidad la adoptada en la sentencia de instancia al no quedar mínimamente acreditado que pueda constituirse un régimen de propiedad horizontal que sustituya a la comunidad actualmente existente, pues la aplicación del párrafo segundo del art. 401 CC exige que las características del edificio permitan la división mediante la adjudicación de pisos o locales independientes con sus elementos anejos ( STS 20 enero 1988 , 26 de septiembre de 1990 , 1 marzo 2001, entre otras).
En segundo lugar, según las normas contenidas en el Código Civil sobre la comunidad de bienes, el artículo 400 dispone, en su párrafo primero, que «ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común», y, en su párrafo segundo, que «esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención». Respecto de este precepto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2012 (recogiendo lo que constituye doctrina jurisprudencial reiterada, entre otras, Sentencia de 5 de Junio de 1989 ), afirma: «Se contienen en dicha norma los dos caracteres fundamentales de la comunidad de bienes: a) Su naturaleza incidental o transitoria, y b) La inexistencia de vínculo, a falta de pacto entre los particulares, por el cual los comuneros se encuentren obligados a permanecer en la comunidad. El Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común. La acción de división es indiscutible por los demás partícipes, incondicional e imprescriptible, pues la facultad de pedir la división de la cosa no es un derecho que pueda extinguirse por su falta de ejercicio en determinado plazo, sino una facultad de carácter permanente que acompaña siempre a la comunidad y debe entenderse subsistente mientras dure aquélla. Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del pr ecio obtenido mediante su venta.» . Siendo también reiterada la Jurisprudencia, interpretando los artículos 404 y 1062 CC, al señalar que, excluida la adjudicación a un comunero con compensación económica al otro, la única forma de proceder a la división de la comunidad es la de acudir a la venta en pública subasta con distribución del precio obtenido entre los comuneros, pues cuando los bienes (o alguno de ellos) sean indivisibles, la única solución que arbitra el legislador es la venta en pública subasta y el reparto del precio entre los condueños. ( STS 16 Febrero de 1991 y 30 de Julio de 1999 ). La aplicación de esta doctrina al caso enjuiciado hace que deba desestimarse que la sentencia de instancia incurra en falta de motivación por no razonar la no acogida de la extinción del condominio mediante la formación y adjudicación de lotes pues, aparte de que la propuesta es inconcreta y formaba parte de la oposición a la demanda al no articularse reconvención, en la demanda, con base al artículo 400 CC, se ejercita la actio communi dividundo teniendo como único presupuesto la existencia de una cosa en comunidad y el ejercicio de esa acción por uno de los comuneros para su extinción, lo que conlleva, sin necesidad de mas motivación, la venta en pública subasta ante la indivisibilidad del bien como forma de extinguir el condominio con el reparto del precio de la venta entre los condóminos. La solución que propone la recurrente puede ser o no idónea para resolver el conflicto siempre que lo aceptase la otra parte pero, como indica la STS 3 Febrero 2005, que pueda ser buena para un arreglo amistoso no quiere decir que pueda ser impuesta por los Tribunales, no estando la divisibilidad de una comunidad en función del interés y apreciación subjetiva de una parte.
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