PRIMERO.- En la demanda se reclamaba el resarcimiento de los daños y perjuicios, derivados de las lesiones sufridas como consecuencia de una caída en una pista de esquí, caída que se produjo por la actuación de la demandada, quien acercándose por detrás le empujó.
La sentencia de instancia, no estimó probada por la parte actora, la forma y manera en la que se produjo el accidente, por ser contradictorias las versiones de los intervinientes, y de poca fiabilidad los testigos, y en aplicación de las normas del art. 217 LEC , desestimó la demanda.
Frente a dicha resolución se alza la parte actora alegando la infracción de las normas aplicables sobre la carga de la prueba, y una errónea valoración del resultado de las pruebas practicadas.
SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación de las normas de la carga probatoria, y realizando ambas partes litigantes idéntica actividad de riesgo, ninguna responsabilidad objetiva le es imputable a la demandada, debiéndose estar a las normas generales de la carga probatoria en los supuestos de responsabilidad extracontractual, correspondiendo a la actora como hecho constitutivo de su pretensión, acreditar la realidad del daño y de su relación de causalidad con la conducta de la demandada, es decir deberá probar el modo y manera de producirse el accidente, haciendo patente la culpabilidad de la demandada.
TERCERO.- Sentado lo anterior y al haberse invocado error en la valoración de la prueba se hace necesario examinar y revisar la misma, partiendo de la base de que la valoración de las pruebas es facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia anterior, dictando respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda.
En el presente caso, examinado nuevamente por la Sala el resultado de las pruebas practicadas, no compartimos las conclusiones del Juzgador de la instancia, que acogiendo las tesis de la demandada, la exonera de toda responsabilidad, atribuyendo el resultado dañoso única y exclusivamente a la conducta del recurrente.
Compartimos con el Juzgador de la instancia, la apreciación de que las versiones de las partes resultan contradictorias, no pudiendo a priori, en rasgos generales, dar mayor verosimilitud a una que a otra de dichas versiones.
Resulta igualmente cierto que, carecen de la objetividad necesaria, tanto el testigo, esposo de la demandada, como quien depuso a instancias del demandante, pues si bien éste último no parece que tuviera una relación muy estrecha con el demandante, lo cierto es que su visón de los hechos desde una distancia de unos 70 metros, no pudo ser muy precisa y de hecho, y siendo pacífico que la demandada rodó como consecuencia del choque con el actor, dicho testigo afirmó que se quedo de pie.
Sin embargo no compartimos la valoración del resultado de la prueba testifical, de la persona, que como monitora de esqui acompañaba a la demandada el día de los hechos.
Dicha persona es la única ajena a las partes, siendo un testigo presencial cualificado, por conocedora de la práctica del esquí.
Pues bien, dicha monitora realiza una primera declaración ante la guardia civil, a los pocos días de ocurrir los hechos, en la que textualmente dijo:»……………..y que mientras practicaban los giros en cuña en la pista Trampolín de nivel de dificultad Azul, la mujer del matrimonio de la que dice conocer que se llama Jose María, que iba detrás suyo, al hacer el giro se desvió de su trayectoria y piso las colas del esquí de otro esquiador del que dice conocer se llamaba Iván, esto provocó que se abrieran las colas de los esquís de éste y cayera al suelo lentamente, si bien la velocidad a la que iba su alumna era mínima.»
Como vemos en ningún momento se menciona la existencia de ninguna actividad por parte del esquiador contra el que choca la demandada, y sin embargo en el acto del juicio, dicha monitora, nos relata que la pérdida de trayectoria de la demandada fue debida a que el otro esquiador le sobrepasó por su derecha, impidiéndole realizar la maniobra de giro a la izquierda que estaba practicando.
Entendemos, que no es un dato accesorio, o que pueda ser objeto de complemento, la introducción de una circunstancia que precisamente es la que exonera, de responsabilidad a su alumna demandada, no encontrándose justificada la ausencia de toda mención sobre la conducta del recurrente en el momento de la colisión, porque, repetimos es un dato esencial, que cualquiera relataría en una narración lógica de los hechos, y más si quien lo hace es una monitora de esquí, a quien no se le deben escapar el análisis de todas y cada una de las incidencias que puedan suceder en una pista de esquí mientras realiza su labor docente, pues dicha observación forma parte inherente de su trabajo.
Estimamos, que la versión que dicha testigo realiza en un primer momento y que es la que sostiene el recurrente, se ajusta a lo realmente acaecido conclusión que se ve confirmada por el hecho, no controvertido de que el recurrente cayera y se quedara en el mismo lugar, sin desplazarse lo más mínimo, lo que parece que no resulta muy lógico que sucediera si tal como afirma la demandada, el recurrente en el momento de la colisión se encontraba en movimiento desplazándose, pues en ese caso lo lógico es que por el propio golpe, y situados los esquís en disposición de desplazamiento al menos se hubiese desplazado unos metros.
También es de reseñar, que las lesiones que el recurrente presentó, son, según el perito Sr. Rafael, compatibles con la mecánica que se relata por dicho recurrente
En definitiva, la recurrente ha acreditado la existencia de todos los requisitos, inicialmente enunciados para el éxito de la acción que se ejercita, pudiendo concluirse que fue la conducta de la demandada la que originó el resultado dañoso, pues debido a su impericia, sólo llevaba tres días esquiando, y a pesar de que pudo y debió ver la presencia del recurrente, delante suyo, no consiguió modificar su trayectoria, para así esquivarle, colisionando con el mismo por su espalda, y causándole las lesiones cuya reparación reclama.
CUARTO.- Llegados a este punto debe ahora examinarse si la cuantía que se solicita en la demanda para reparar los daños y perjuicios derivados de las lesiones, se ajusta al daño realmente sufrido.
Para su valoración, se va a proceder a la aplicación por analogía del baremo previsto legalmente para las lesiones derivadas de siniestros de tráfico, aplicándose el baremo correspondiente al año 2003, que es el que estaba publicado a la fecha de la demanda, según criterio de esta Sala.
En este punto y como paso previo, debe acogerse el recurso de apelación de la recurrente en lo que se refire a la admisión del dictamen pericial, que en el acto de la Audiencia Previa le fue admitido, a la parte demandada, admisión de prueba que se realizó vulnerando las normas procesales que regulan la emisión de dictámenes periciales por perito designado judicialmente, ocasionando indefensión.
Tal como sostiene la recurrente, la elaboración de dictámenes por perito judicial, sólo puede solicitarse por las partes en sus escritos iniciales, salvo que se refiera a hechos no contenidos en la demanda (art. 339.2), o en los supuestos referidos en el art. 427. 4 en relación con el art. 426. 1, 2 y 3.
En el caso de autos no nos encontramos ante ninguno de esos supuestos, los hechos sobre los que se solicita verse la prueba pericial se encuentran determinados en la demanda, al solicitarse una concreta indemnización por cada uno de los conceptos, de periodo de curación, secuelas, y gastos médicos, conceptos a los que genéricamente en su contestación, se opuso la parte demandada, quien en ese momento debió pedir la designación de perito, lo que no hizo.
Por tanto como ya hemos dicho, dicha prueba vulneró normas procesales, generando indefensión a la contraparte quien se ve sorprendida por la práctica de una prueba pericial, en un momento procesal en el que ya no puede articular los medios de defensa necesarios para contradecirla en igualdad de condiciones.
Por tanto, la prueba así obtenida, con vulneración de normas procesales, generadora de indefensión debe reputarse nula y por tanto no podrá ser objeto de valoración por esta Sala.
QUINTO.- Solicita el recurrente como primer concepto indemnizatorio el resarcimiento de los 217 días que permaneció de baja laboral, con el carácter de impeditivos.
Entendemos sin embargo, que periodo de incapacidad temporal y periodo de baja laboral no son conceptos asimilables, y por ello y dado que únicamente nos consta acreditado un tratamiento rehabilitador hasta el día 27-06-02, sólo los 180 primeros días deben considerarse impeditivos (a 44, 6525 euros día), siendo los 37 días restantes de carácter no impeditivo (a 24, 0466 euros día), lo que hace un total de 8.927, 1909 euros.
Sobre este concepto, no resulta de aplicación el factor de corrrección que sólo se aplica para las lesiones permanentes.
En cuanto a las secuelas, consistentes en: 1) lesión ligamentosa parcial del ligamento lateral interno no operada, 2) lesión de ligamento cruzado anterior con signos de insuficiencia de dicho ligamento y 3) lesión epicóndilo derecho habiendo quedado un codo doloroso, se entiende ajustada la valoración en 23 puntos que se realiza en el dictamen pericial aportado por el recurrente, correspondiendo por este concepto, y el factor de corrreción del 10 %, la cantidad solictada de 22.150,01 euros.
No se encuentra debidamente justificada, la existencia de algún tipo de incapacidad para la ocupación habitual, habiéndose reintegrado el lesionado a su trabajo, estando comprendidas, las limitaciones de salud derivadas del accidente dentro del concepto de secuelas.
Si deben indemnizarse los gastos médicos reclamados cuya cuantía, de 80, 54 euros, no ha sido impugnada.
SEXTO.- La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda por lo que no resulta procedente efectuar condena en costas en ninguna de las dos instancias ( arts. 394 y 398 LEC ).
En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.
FALLAMOS
Que estimando parcialmente el recurso formulado por Iván contra la Sentencia de fecha 17 de Septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao, en el procedimiento PRO. ORDINARIO L2 168/04 , del que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación parcial de la demanda debemos condenar y condenamos a la demandada a que abone a la parte actora, la cantidad de 31.157, 74 euros y los intereses legales devengados desde la presentación de la demanda.
Sin pronunciamiento sobre las costas de ninguna de las dos instancias.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.