?PRIMERO.- Por el apelante se alegó: 1.º) que no procedía litisconsorcio pasivo necesario, pues junto con la mala señalización de la vía, concurrían otros elementos de culpabilidad, 2.º) que el paso a nivel tenía escasa visibilidad. Alternativamente solicitó la no imposición de costas.
SEGUNDO.- No habiendo recurrido la demandada, queda firme el pronunciamiento sobre competencia territorial, el cual fue acertadamente expuesto por el Juez de instancia, dado que tras la reforma del art. 533, 1.º de la LECiv, la falta de competencia territorial sólo puede plantearse como inhibitoria o declinatoria.
A mayor abundamiento, citar la STS 16 enero 1991 (Sala 3.ª), cuando declara que «RENFE» aun siendo entidad con personalidad de derecho público, actúa en régimen de empresa mercantil, no estando sujeta a la normativa de las entidades estatales autónomas.
Esta línea normativa, que plasmaba el Estatuto de «RENFE» de 23 julio 1964, ha sido reconocida y aun aumentada, tras el RD 28 enero 1994 (RCL 1994435) (BOE de 14 de febrero de 1994), que se cita a los meros efectos ilustrativos, cuyo art. 1 establece que aun siendo entidad de derecho público, actúa en régimen de empresa mercantil, ajustando su actividad al ordenamiento jurídico privado, teniendo personalidad jurídica propia e independiente del Estado.
TERCERO.- En la sentencia impugnada se establece un pronunciamiento claramente erróneo, pues partiendo de la responsabilidad solidaria entre «RENFE» y la titular del camino que cruza la vía del tren, por no mantener adecuadamente la señalización, aprecia la excepción de litisconsorcio pasivo necesario.
Es múltiple la jurisprudencia que establece la inoperancia de esa excepción en supuestos de solidaridad, ya que en esos casos, como en éste, al ser imposible determinar la cuota de culpabilidad de cada parte, deberá responder cualesquiera de ellos, sin perjuicio de la oportuna acción de repetición (art. 1137 y 1145 del Código Civil).
La sentencia apelada reconoce y nadie lo discute, que concurre responsabilidad solidaria, y por ello no debió introducir la excepción mencionada, pues pudo y debió condenar a «RENFE», y con ello no habría quedado indefensa, dado que siempre quedaba a salvo la acción de repetición, de la cual podría defenderse oportunamente el otro presunto responsable.
CUARTO.- Pese a que al no impugnar «RENFE» la sentencia, se aquieta con la declaración de culpabilidad, aun cuando solidaria, debemos incidir en el margen de negligencia que en la misma se observa.
De las pruebas practicadas, hay dos que deben resaltarse por su singularidad, 1.º) el informe técnico de «RENFE» (folio 86) y 2.º) el reconocimiento judicial (folios 143 y siguientes).
Tanto en uno como en otro se cuestiona la buena visibilidad del ferrocarril que pueda acercarse por la vía, y ello por los montículos existentes junto a la vía. Hay una señal de stop, retirada de la vía, pues bien, aun respetándola, ello no garantiza que el accidente pueda evitarse, dado que entre la vía y la señal hay un trayecto de reducidísima visibilidad.
Este paso a nivel, que no tiene barreras, es de notoria peligrosidad, como lo demuestra la causación de otro accidente, en fechas posteriores, y acreditándose en segunda instancia, que en la actualidad se han instalado barreras.
En conclusión, hay muy escasa visibilidad, que se convierte en insignificante si tenemos en cuenta que el tren es un vehículo en movimiento, y que esa distancia la recorre en segundos.
Todo ello nos lleva a declarar que «RENFE» incurrió en negligencia del art. 1902 del Código Civil, dado que mantuvo un paso a nivel de escasa visibilidad, sin las debidas medidas de protección, barreras, semibarreras, o cualquier otro elemento de control que evitase sucesos tan luctuosos como el acaecido.
A mayor abundamiento, consta por la testifical de un testigo presencial (folios 139 y 197) que el tren no silbó como está preceptivamente establecido en aquel lugar.
QUINTO.- También es un hecho incontestable que la causante de las demandantes conocía sobradamente el camino, al circular con frecuencia por el mismo para dirigirse a una parcela rústica, existente en las proximidades, y cuya titularidad ostentaba, ello debió provocar que extremase la cautela, lo cual no hizo, por lo que esta Sala aprecia la existencia de compensación de culpa, que motivará la moderación de la indemnización solicitada (art. 1103 del Código Civil).
Esta indemnización se fija a la vista 1.º) de la edad de la fallecida (37 años), 2.º de la edad de las hijas (23 y 21 años), 3.º) de que el padre de las actoras falleció con anterioridad y 4.º) al no constar medios propios de subsistencia, independientes de la finca rústica mencionada.
Por todo ello «RENFE» deberá indemnizar a cada una de las hermanas en la cantidad de diez millones de pesetas.
SEXTO.- No procede expresa imposición de costas en las instancias, dada la estimación parcial de la demanda y el recurso (arts. 523, 710 y 896 de la LECiv).